מאז שהתגרשה עלינו "הרפורמה המשפטית", וגם קצת לפני כן, חזרה ועלתה השאלה: אם בג"ץ יכול להגביל את הממשלה ואת הכנסת, ואפילו לבצע ביקורת שיפוטית על חוק יסוד – מה בעצם מגביל את בג"ץ?
או, בניסוח עממי יותר, מה ימנע או יציל אותו מ-"דיקטטורה שיפוטית"?
התשובה הטבעית לשאלה הדמגוגית הזו היא – כלום.
מבחינה פורמלית, אם בג"ץ מוסמך להתערב גם בחוקי יסוד – כלומר בפרקי החוקה של מדינת ישראל – אז כביכול אין דרך למנוע ממנו להתערב בכל דבר שירצה. לדוגמה, גם אם הכנסת תבטל את בג"ץ – הוא לכאורה יכול לקבוע שהביטול אינו תקף מבחינה משפטית.
אבל זו, כאמור, דמגוגיה – שאולי מסייעת לאסוף לייקים מהמון נבער, אבל בה ולא כלום. וכל כך למה?
כדי להבין למה, צריך תחילה לחזור לעיקרון הדמוקרטי הבסיסי של "הפרדת רשויות":
כולנו יודעים לדקלם את העיקרון הזה, אבל לרובנו קשה לתפוס את המשמעות המלאה שלו, כי הוא רעיון מופשט ולא גשמי.
בסיס עיקרון הפרדת הרשויות ניצבת התפיסה לפיה הגוף המכונה "המדינה" הוא בעצם לא יישות אחת, אלא שלוש יישויות נפרדות. אם תרצו, מה שאתם מכירים כ-"מדינת ישראל" הוא בעצם שלוש מדינות נפרדות – שהן כמובן שלוש רשויות השלטון – שמתחרות זו בזו על כוח, אמצעים וסמכויות.
ולא אחת, יש קונפליקט.
דוגמה קלאסית לקונפליקט כזה היא כאשר מדינת הרשות המבצעת רוצה לבצע משהו, אבל מדינת הרשות השופטת אוסרת זאת עליה. קונפליקט אפשרי נוסף הוא כאשר מדינת הרשות המחוקקת מסרבת להעביר כסף למדינת הרשות המבצעת, או מגבילה את הכוח של הרשויות שלה.
הקונפליקטים האלה הם *טבעיים* במשטר דמוקרטי.
בכל משטר דמוקרטי, הרשויות מתגוששות ביניהן כל הזמן, וכל אחת מגבילה את האחרות, תוך שימוש בכוח ובסמכויות שלה:
הרשות השופטת יכולה לאסור על הרשות המבצעת לבצע פעולה, או לחייב אותה בכך. הרשות המחוקקת יכולה לסגור את ברז הכסף, לרשות המבצעת וגם לשנות את הכללים לפיהם פועלת הרשות השופטת.
וכעת תשאלו – ואיפה הרשות המבצעת? איפה החלק שבו היא מאזנת את הרשות המחוקקת ואת הרשות השופטת?
ובכן, יש סיבה מדוע האיזונים והבלמים הם בעצם אמצעים לאזן ולבלום את כוחה של הרשות המבצעת – והיא, כמובן, משום שהיא זו שמרכזת (כמעט) את כל הכוחות האלימים – הצבא, המשטרה, גופי הביון וכו'.
כלומר, הרעיון הבסיסי שביסוד עיקרון הפרדת הרשויות הוא שלרשות המבצעת יש בפועל את הכוח *הפיזי*, זה שיכול לכפות דברים במציאות – ואילו לרשות המחוקקת ולרשות השופטת יש סמכויות שיכולות לאזן, לבלום ולהגביל את הכוח העצום הזה. ואחרי שהבנו את תמצית הרעיון הבסיסי, נמשיך לקומה הבאה.
בקומה הבאה, נמצאים החיים עצמם – המדינה שבה כולנו חיים, ושצריך לנהל אותה: שרים צריכים לקבוע מדיניות, פקידים צריכים לבצע, שופטים צריכים להכריע ומחוקקים לחוקק חוקים ולהעביר תקציבים.
מטבעם של החיים עצמם, שהם דינמיים ומלאים התרחשויות צפויות ובלתי צפויות, שיוצרות קונפליקטים.
במצב שבו המדינה מתפקדת באופן "נורמלי", שלוש הרשויות מתגוששות כל הזמן זו עם זו – אבל גם מכבדות את חוקי המשחק ולא "שוברות את הכלים". כל השחקנים בכל הרשויות שותפים למרבית חלקי האתוס שמרכיב את החברה בישראל, וכולם פועלים למען מטרה אחת גדולה ומשותפת – מיקסום טובת כלל אזרחי המדינה.
עד ההתרחשויות האחרונות, השחקנים כיבדו את חוקי המשחק. הם מתחו אותם למחוזות מאוד מרחיקי לכת, אבל לא קרעו אותם. שלוש הרשויות המשיכו לפעול כל אחת בגזרתה, ונזהרו שלא לפלוש לתחומה של הרשות האחרת. לדוגמה, לא היה עוררין על החשיבות של עצמאות בית המשפט ושל אי-תלותם של השופטים.
הכבוד ההדדי בא לידי ביטוי גם בהתערבות הקמוצה של כל רשות בהחלטותיה של רשות אחרת – התערבות של בג"ץ בהחלטות הממשלה, והתערבות הכנסת בהחלטות בג"ץ. בשני המקרים, לאחת הרשויות יש יכולת "לדרוס" את הרשות האחרת, אבל בג"ץ ביטל מעט מאוד החלטות ממשלה, והכנסת התערבה מעט מאוד בפסיקות בג"ץ.
וזו נקודה שחשוב להתעכב עליה, כי היא נוגעת בסוגיה שבלב השרשור – כן, לכנסת *יש* יכולת להצר את צעדיו של בית המשפט. היא יכולה "לתקן" בחקיקה פסק דין שלדעתה הוא שגוי. בעבר, כאשר היחסים בין הרשויות היו מתוחים פחות, זה היה כמעט דבר שבשגרה (מה שגם כונה לעיתים "חוק עוקף בג"ץ).
דוגמאות לכך יש למכביר, ואתן רק שתיים, שונות מאוד זו מזו:
בשנת 2009 ביהמ"ש העליון פסק את "הלכת ורד פרי", בה נקבע שתשלום עבור השגחה על ילדיו הקטנים של עובד – היא הוצאה בייצור הכנסה, ולכן ניתן לנכותה מההכנסה החייבת במס.
הכנסת לא התלהבה מפסק הדין הזה, וחוקקה מפורשות אחרת.
דוגמה שנייה, אקטואלית יותר, היא פסק דין מ-2015, בו קבע בג"ץ שהמוסד של "סגן שר במעמד שר" – אינו תקין.
בתגובה, הכנסת תיקנה את חוק יסוד: הממשלה וקבעה שבמצב שבו אין שר במשרד, ולכן רה"מ הוא השר – ניתן לאצול את סמכויות השר לסגן שר. וכך, באמצעות סעיף קטן אחד, בוטל פסק הדין כלא היה.
בשני המקרים הללו, כמו גם במקרים רבים אחרים – בג"ץ הרכין ראשו, וקיבל בהכנעה את ביטול פסק הדין.
מצד שני, היו גם מצבים שבהם הכנסת ניסתה "לתקן" פסק דין של בג"ץ – אבל השופטים פירשו את התיקון כך שהמצב המשפטי נותר כפי שהיה (דוגמאות מוכרות יחסית: הלכת אפרופים, הלכת דרעי-פנחסי ועוד).
וגם זה חלק מיחסי "אהבה-שנאה" *בריאים* בין רשויות השלטון, שכאמור מצד אחד נמצאות בקונפליקט מתמיד, ומצד שני חייבות לכבד האחת את רעותה. אז מה השתנה? איך הגענו לכך שנורות האזהרה מפני "משבר חוקתי" החלו להידלק בזו אחר זו?
ובכן, וזה די ברור למי שחי פה, התשובה היא שהכבוד ההדדי נשבר.
בנקודה זו מתחילים חילוקי הדעות, ועמדתי בעניין היא חד-משמעית:
נכון, ביהמ"ש העליון, במיוחד בעידן ברק, התגושש יותר מידי עם הממשלה ועם הכנסת, ותבע לעצמו סמכויות מופרזות. חלק מהמצב הזה תוקן כבר מזמן, חלקו האחר אולי טעון תיקון, אבל לא שינוי סדרי עולם.
מה שהשתנה הוא הנרטיב המרכזי.
הנרטיב ההרסני שחלחל לאט לאט למיינסטרים של מה שמכונה "גוש נתניהו" הוא שהרשות השופטת הפכה לשחקן פוליטי, שכבר לא מחפש את טובת המדינה – אלא את טובתו שלו. הופץ סיפור האגדות המטופש על "דיקטטורת בג"ץ", כאילו השופטים מחפשים לשלוט במדינה, וטוו רשת קורים עם שלל מוקדי כוח אחרים.
כאשר הרשות המחוקקת והרשות המבצעת כבר לא רואות ברשות השופטת כמעין יישות זרה אך ידידותית, אלא כאויב שמנסה ללחום בהן – הן משיבות מלחמה. וכך הגענו עד הלום, למצב שבו הרשויות כבר אינן נזהרות זו בכבודה של זו, וכבר אינן מנסות לחולל שינוי איטי ומדורג – אלא יש רצון מוצהר בהפיכה של ממש.
אבל אולי אני טועה? אולי מי ששברה את הכלים ראשונה היתה הרשות השופטת? אולי באמת יכולה להיות כאן "דיקטטורת בג"ץ", שבה השופטים פשוט יעצבו את הדין לפי השקפת עולם פוליטית-ערכית?
אם זו אכן המוטיבציה של השופטים, לא יעזור שהכנסת תחוקק חוקים שיבקשו לתקן פסק דין כזה או אחר של בית המשפט.
אם השופטים אכן מבקשים לכונן "דיקטטורה שיפוטית", אז כל התערבות של הכנסת בפסיקתם תענה בביטול של החוק המתקן, או בהתעלמות ממנו. אז האם באמת יש חשש מפני תרחיש כזה? האם אין דרך להגביל את בג"ץ??
אז אפשר לנשום לרווחה, חברים. גם בתרחיש המופרך הזה – עדיין אין חשש מפני "שלטון שופטים".
וכל כך למה?
זוכרים את עיקרון הפרדת הרשויות? כזכור, המשמעות של העיקרון הזה היא שבישראל יש בעצם שלוש "מדינות" עצמאיות – הן שלוש הרשויות המוכרות לנו. ואם רשות כלשהי, לאו דווקא הרשות השופטת, תחליט "לשבור את הכללים" – מבחינה אקדמית אין מה שיגביל אותה.
למשל, ניקח את הכנסת שלנו.
הכנסת "יושבת" על ברז הכסף. בלי שהיא מאשרת תקציב, לממשלה אין יכולת לפעול. תיאורטית, הכנסת יכולה מחר בבוקר לבטל את כל חוקי המס, ואז אין לממשלה הכנסות, והמדינה תיכנס לשיתוק מוחלט.
בג"ץ יכול לנסות לבטל את זה, אבל הכנסת יכולה – אם היא ממש תתעקש – להמשיך בשביתה האיטלקית שלה.
והממשלה?
בישראל, כבכל מדינה דמוקרטית, הכוח נמצא אצל הרשות המבצעת. הממשלה היא שמחזיקה בצבא, במשטרה, בשב"כ וכו'. אם הממשלה תחליט ש-"שוברים את הכלים ולא משחקים", היא יכולה להורות לגופים הללו לפעול בניגוד לחוק או לפסיקה. אם הממשלה תחליט כך, שום דבר לא יכול למנוע זאת ממנה.
באופן דומה, כאן נכנס לתמונה ה-"תרחיש" שעל אודותיו מצווחים סוכני "המשילות" – שאם השופטים יחליטו לכונן "דיקטטורה", הם פשוט יצפצפו על כל חוק שתחוקק הכנסת, ויבטלו אותו או יפרשו אותו כרצונם.
אז האם המסקנה היא שלכל שלוש הרשויות יש, אם ירצו בכך, כוח בלתי מוגבל, והחשש מפניהן זהה?
ובכן, התשובה היא לא:
אחת האמירות האייקוניות בתחום של מדעי המדינה מיוחסת לאלכסנדר המילטון האמריקאי, אשר טבע את המונח לפי לבית המשפט ״אין ארנק ואין חרב״. להבדיל מהכנסת, שיושב על השיבר של הכסף – לבג"ץ אין מאגרי מזומן שהוא מקצה לרשויות האחרות כדי שיוכלו להמשיך ולתפקד כהלכה.
ולהבדיל מהממשלה, שחולשת על כל הזרועות הכוחניות – לבג"ץ אין צבא שיכול להוציא לפועל את פסיקותיו.
ולכן, לבג"ץ אין לא ארנק ולא חרב. אין לו שום יכולת להפוך בפועל ל-"דיקטטור". אם יום יבוא ושופטי ביהמ"ש העליון שלנו ישתגעו וירצו לכונן פה דיקטטורה – שתי הרשויות האחרות פשוט ינחרו בבוז.
והנה הגענו, סוף סוף, לעצם העניין:
אין שום אפשרות מעשית, ואף לא תיאורטית, שהרשות השופטת תצבור כוח בלתי מוגבל שיהפוך מדינה דמוקרטית ל-"דיקטטורה שיפוטית". לבית המשפט אין ארנק ואין חרב, וכוחו מבוסס על הכבוד שרוחשות לו שאר הרשויות. החשש האמיתי, והיחיד, הוא מפני מי שמחזיק בכוח.
הרשות היחידה שיכולה *לכפות בפועל* משהו על הרשויות האחרות – היא הרשות המבצעת. היא זו שמחזיקה בטנקים, והיא זו שיכולה באמת להתנער משאר הרשויות. ולכן, בהגדרה, אין חשש מפני "דיקטטורה שיפוטית". החשש הוא לעולם מפני הצטברות כוח רב מידי ברשות המבצעת. וזה גם החשש בישראל 2023.
ערב טוב.
קישור לפסק הדין המלא בעניין ורד פרי:
https://t.co/iAXaAk8TLl
קישור לפסק הדין המלא בעניין ״סגן שר במעמד שר״:
https://t.co/EayXVfN8of