ביום ראשון פירסם בג"ץ פסק דין חשוב, שדן בשאלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד.
פסק הדין הזה עורר הרבה הדים, ובצדק, כי הפעם אכן מדובר בפסיקה דרמטית.
אבל, כדי להבין למה פסק הדין חשוב, צריך הקדמה לא קצרה.
דברים בנוסח שרשור ההקדמה הזה כתבתי גם בעבר – אבל זו הזדמנות טובה לנסות ולעשות שוב פעם סדר בדברים. הסדר הזה נדרש גם כדי להסביר כמה מונחי יסוד, שבטח שמעתם בחלל הטוויטר, שרק אם מבינים את משמעותם אפשר לדבר על פסק הדין לגופו.
ולכן, נשאיר הפעם בצד את ההכרעה עצמה, ונדבר באופן כללי.
כידוע, בדמוקרטיה ישנה "הפרדת רשויות": רשות מחוקקת, רשות מבצעת, ורשות שופטת. שלוש הרשויות הללו, יחד אבל גם לחוד, הן בעצם ״המדינה״.
בבסיס הרעיון הדמוקרטי הזה מונח עיקרון לפיו בין שלוש הרשויות יש יחסי גומלין, ולכל אחת יש יכולת השפעה על שתי האחרות – מה שמוכר כ-"איזונים ובלמים".
אחד הביטויים המרכזיים של הרעיון הזה הוא יכולתה של הרשות השופטת לבצע "ביקורת שיפוטית" על הרשויות האחרות, ובשרשור הבא נגלה ביטוי מרכזי נוסף של אותו רעיון ממש – שהוא במידה רבה גם ליבו של פסק הדין המדובר. הלכה למעשה, על העיקרון הבסיסי של עצם קיום ביקורת שיפוטית – *כולם מסכימים*.
השאלות שבמחלוקת הן, כמובן, מה היקף ומה עומק הביקורת.
מאז ומעולם, התקיימה בישראל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, כלומר על הממשלה. אחד המקרים המוכרים ביותר של ביקורת כזו היא פרשת "קול העם", עליה כתבתי בעבר בהרחבה 👇. באותה פרשה, בג"ץ פסל החלטת שר באמצעות פרשנות מצמצמת של סמכותו.
כך גם פסקי הדין מפורסמים נוספים: פרשת אליס מילר, פרשת "נוהל שכן", פרשת "אלון מורה", ההלכה לפיה שר שהוגש נגדו כתב אישום חייב להתפטר, ועוד ועוד.
קיים כמובן ויכוח לגבי מידת ההתערבות של בג"ץ בהחלטות של הממשלה או גופיה, אבל על עצם העיקרון של ביקורת שיפוטית כזו – *אין שום מחלוקת*.
הסיבה שאין מחלוקת על עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על הממשלה נעוצה בעיקרון הבסיסי ביותר של שלטון החוק, והוא *שכולם* כפופים לחוק, שאותו קובעת הרשות המחוקקת – הכנסת. כולם כפופים לחוק, כולל הממשלה, שריה וגופיה השונים.
לכן, אם רשות ממשלתית פעלה בניגוד לחוק, הפעולה היא פסולה.
כאשר בג"ץ, כגוף הביקורת השיפוטית העיקרי, מבצע ביקורת שיפוטית על הממשלה, הוא בוחן את החוק הרלבנטי, מפרש אותו, ואז מחליט האם הממשלה פעלה כדין.
הביקורת הזו יכולה להיות "קטנה", למשל האם שוטר מוסמך לבקש תעודת זהות מאזרח (פסק דין שניתן לאחרונה), ויכולה להיות מאז'ורית הרבה יותר.
בשפה משפטית, הביקורת השיפוטית הזו, שבה נבדקת פעולה ממשלתית לעומת חוק, מבוססת על "מדרג נורמטיבי": סולם, ובו דרגות שונות של חיקוקים. הרעיון הוא, שחיקוק בדרגה נמוכה לא יכול לסתור חיקוק בדרגה עליונה יותר.
לכן, למשל, תקנה שהתקינה הממשלה, או החלטת ממשלה, לא יכולה לסתור חוק של הכנסת.
ולכן, פעולה, החלטה או תקנה של שר אשר אינה עולה בקנה אחד עם החוק – בטלה. ומי שיכריז על בטלותה זה בית המשפט, באמצעות ביקורת שיפוטית.
עד כאן, הכל די פשוט ומוסכם (שוב, מוסכם עקרונית, יש מחלוקת על היקף הביקורת). הדברים מתחילים להסתבך כאשר מדברים על ביקורת שיפוטית *כלפי הכנסת*.
כזכור, הביקורת השיפוטית מבוססת על "מדרג נורמטיבי": השופט בוחן האם חיקוק בדרגה נמוכה סותר חיקוק גבוה ממנו. אבל מה נמצא מעל חוק שחוקקה הכנסת בכבודה ובעצמה?
מה שנמצא מעל חוק – היא *החוקה*. חוקה, באופן כללי, היא אוסף עקרונות היסוד של המשטר, ובמדינה דמוקרטית אפשר לחלקה לשני חלקים.
החלק הראשון עוסק במבנה המשטר: הגדרת הרשויות השונות, סמכויותיהן המרכזיות, אופן מינוין או בחירתן, וכו'. למשל, איך נבחרים לכנסת, איך מוקמת ממשלה, מה תפקידי הנשיא, ועוד.
החלק השני, עוסק בזכויות או בחירויות היסוד של הפרט: לדוגמה חופש ביטוי, חופש תנועה, הזכות למשפט הוגן, וכו'.
הדוגמה הקלאסית לחוקה היא כמובן חוקת ארה"ב:
הפרקים "המקוריים" הגדירו את הרשויות השונות ואת היחסים בין המדינות לבין עצמן ולבין הממשל הפדרלי, ואילו רשימת התיקונים לחוקה הגדירה את הזכויות החוקתיות של אזרחי ארה"ב.
נחצה חזרה את האטלנטי, ונשוב לארצנו הקטנטונת. לנו, בישראל, יש חוקה?
אז התשובה היא לא, לישראל אין חוקה, אבל יש לה "פרקי חוקה". ועל מה לעזאזל מדובר?
אי-שם בשנת 1949 התקיימו הבחירות לכנסת הראשונה. תאמינו או לא, אבל בעצם הבחירות הללו לא היו באמת לכנסת, אלא ל-"אסיפה המכוננת", כלומר גוף שהיה אמור לכונן חוקה (בשפה משפטית: חוק מחוקקים, חוקה מכוננים).
אך מעשה שטן, הכנסת הראשונה, כלומר האסיפה המכוננת, מעלה בתפקידה, ולא כוננה חוקה. את הסיבה אתם יכולים לנחש לבד – מחלוקות פוליטיות. אז האסיפה המכוננת הפכה את עצמה לפרלמנט, כלומר לרשות מחוקקת "רגילה", קראה לעצמה ״הכנסת״, והשאר הסטוריה.
אבל, שריד לאסיפה המכוננת נשאר איתנו בכל זאת.
כאשר האסיפה המכוננת ראתה שהיא לא מגיעה להסכמה על כינון חוקה, קם אדם חכם בשם הררי, והציע פשרה – "החלטת הררי": במקום לכונן חוקה שלמה בבת אחת, סטייל ארה"ב, החוקה תכתב פרק אחר פרק. ולכל פרק בחוקה יקראו "חוק יסוד". וכך היה.
ומאז, הכנסות השונות מכוננות מעת לעת פרקים בחוקת ישראל.
עד 1992, כל חוקי היסוד עסקו בחלק הראשון של החוקה, כלומר במבנה המשטר, וכך זכינו לחוקי יסוד הכנסת, הממשלה, הצבא, השפיטה, הנשיא וכו'.
ובשנת 1992, בפעם הראשונה, כוננה הכנסת גם שני חוקים שעסקו בחלק השני של החוקה, כלומר בזכויות הפרט, והם חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו, וחופש העיסוק.
בתוך שני חוקי היסוד הללו קיים סעיף, שמוכר בשפה המשפטית כ-"פיסקת ההגבלה", והוא קבע לראשונה משהו מוזר, שכמוהו לא ראינו עד אז: הסעיף הזה קבע, שאי אפשר לפגוע בזכויות שקבועות בחוק היסוד, אלא בחוק שעומד בכמה תנאים מצטברים 👇.
והסעיפים הללו, פיסקאות ההגבלה, היו בעצם מהפכה של ממש.
וכל כך למה?
משום שעד שנת 1992, ועד כינונם של חוקי יסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, לא היה חוק יסוד שקבע באופן ברור שהוא נמצא "מעל" חוק "רגיל" שחוקקה הכנסת.
בהתאם, עד שנת 1992, בית המשפט (כמעט) לא עסק בשאלה האם חוק "רגיל" סותר חוק יסוד. השאלה הזו כלל לא היתה על הפרק.
ובשנת 1992, פתאום מופיעים שני חוקי יסוד שקובעים מפורשות – אסור לפגוע בזכויות שקבועות בחוקי היסוד, כלומר בפרקי החוקה, אלא בחוק שיעמוד בתנאים מסוימים. ומה קורה אם הכנסת מחוקקת חוק שלא עומד בתנאים הללו?
וכאן אנו מגיעים אל פסק הדין אולי המפורסם ביותר שניתן בישראל – "בנק המזרחי".
השאלה מה גורלו של חוק של הכנסת, שאיננו מקיים את התנאים שקבועים ב-"פיסקת ההגבלה" של חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק זכתה למענה מפורט ומקיף בשנת 1995, בפסק דין שכאמור ידוע כ-"בנק המזרחי". והמענה שניתן בפסק הדין היה שחוק שאיננו מקיים את תנאי פיסקת ההגבלה – דינו להתבטל.
אם נחזור לטרמינולוגיה של תחילת השרשור, מה שביהמ״ש העליון קבע בפרשת "בנק המזרחי" הוא שמעכשיו יש לו סמכות לבצע ביקורת שיפוטית לא רק על הממשלה, אלא גם על הרשות המחוקקת, הכנסת.
מעכשיו, הכנסת לא יכולה לחוקק חוק שסותר חוק יסוד, כי חוק יסוד נמצא במדרג נורמטיבי גבוה יותר מחוק "רגיל".
על המסקנה הזו של בית המשפט העליון בפרשת "בנק המזרחי" נכתבו תילי תילים של מאמרים, טורים וציוצים.
בל, ויסלחו לי כמה עקשנים, כיום אין למעשה מחלוקת שאכן *יש* לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוק של הכנסת, אם החוק סותר חוק יסוד, כאשר כמעט תמיד מדובר על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
נעצור רגע, ונאיר זרקור על כך שמי שמכונן חוקי יסוד, ומי שמחוקק חוקים "רגילים" – זו *אותה כנסת ממש*.
כלומר, לכנסת יש שני "כובעים": בכובעה האחד, היא כותבת פרקי חוקה; ובכובעה השני היא "סתם" פרלמנט שמחוקק חוקים שגרתיים.
אבל, זה לא משנה את המסקנה שחוק יסוד עליון על חוק "רגיל".
אז הבנו מהי ביקורת שיפוטית, וראינו מה מקור הסמכות של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקה "רגילה" של הכנסת.
כעת נשאלת השאלה: האם יש גם דבר כזה ביקורת שיפוטית על *חוק יסוד*? האם יש משהו שנמצא "מעליו", שמאפשר לבית המשפט לבצע ביקורת כזו?
וזו בדיוק השאלה שבה עוסק פסק הדין משלשום.
למאזוכיסטים הקשים, מצורף קישור לפסק הדין המלא בעניין ״בנק המזרחי״:
https://t.co/256Puwc3JM
לאלה שקצת פחות, אפשר להסתפק בפסק הדין של ברק, שהוא ההלכה הנוהגת.
מחר, בלי נדר, שרשור על פסק הדין מיום ראשון לגופו.
ערב טוב.