מחר יתכנס הרכב מורחב של שופטי בג"ץ לדיון בעתירות שהוגשו נגד מה שמכונה "חוק הנבצרות".
זו הזדמנות טובה לשוב ולדבר קצת על החיה המשפטית המכונה "נבצרות",
על הדין בנוגע לנבצרות ראש ממשלה – וגם על מה שכנראה יעמוד במרכז פסק הדין, שיפורסם בעתיד.
קודם כל, כדאי לדעת שהמונח "נבצרות" ממש לא ייחודי לראש הממשלה, וקיימים שלל בעלי תפקידים שהדין מכיר באפשרות ש-"נבצר" מהם למלא את תפקידם.
ומה זה בעצם "נבצרות"? האם היא רלבנטית רק למצב רפואי או נפשי?
השאלה הפרשנית הזו התגלגלה, כמובן, לפתחו של ביהמ"ש העליון, שדן בה בהקשרים שונים.
ההקשר הראשון שבו ניתנה פרשנות למושג "נבצרות" היה דווקא לגבי נבצרות של דיין בבית דין משמעתי, אז נקבע כי "המושג 'נבצר' מצביע על גורם שמעבר לשליטת האדם… היעדרות על דרך הסתם אינה עולה כדי 'נבצרות'". כלומר, מצד אחד נבצרות היא לאו דווקא מניעה רפואית – אבל גם לא "סתם" היעדרות.
למשל, יכול להיות שדיין ימצא את עצמו, בשל אילוץ כלשהו, במצב שבו הוא לא יכול למלא את תפקידו כדיין – וזה יחשב כנבצרות. עם זאת, למרבה הצער ביהמ"ש העליון לא קבע אמות מידה פרשניות מסודרות מתי אוסף נסיבות יחשב כך. מקרה דומה שנידון בפסיקה הוא לגבי נבצרות של בורר שהתמנה להליך בוררות.
באותו מקרה, פרס ביהמ"ש העליון יריעה פרשנית רחבה קצת יותר, קבע שהיקפו של המושג "נבצרות" משתנה בהתאם לנסיבות, וכי לצד נבצרות "קלאסית" מטעמים רפואיים – "מוכרים מצבי נבצרות של בעלי תפקידים ציבוריים בשל הליכים פליליים אשר תלויים ועומדים נגדם".
ומה לגבי אותם בעלי תפקידים ציבוריים?
המקרה הראשון שהגיע לפתחו של בג"ץ היה הנבצרות הזמנית של הנשיא דאז משה קצב, סמוך לאחר "התפוצצות" החשדות נגדו. למי שלא זוכר, נבצרות זו הוכרזה על ידי קצב עצמו, כדי למנוע מצב שבו הוא ימנה את השופטת ביניש לנשיאת ביהמ"ש העליון.
נגד הכרזה זו עתרו לבג"ץ ברוך מרזל ואיתמר בן גביר.
בג"ץ נפנף את העתירה על הסף, אבל בפסק הדין הקצר נקבע שממש אין הכרח שנבצרות תנבע דווקא ממצב בריאותי. כפועל יוצא מכך, הוכרה – ולו בעקיפין – האפשרות של נבצרות הנובעת מקיומם של הליכים משפטיים נגד ממלא התפקיד. ומנשיא המדינה – אל ראש הממשלה. אבל עדיין לא אל בנימין נתניהו.
בשנת 2008, בעת שרה"מ אולמרט היה שקוע עד צוואר בחקירות, הגיש יואב יצחק עתירה לבג"ץ, בה טען כי יש להכריז על נבצרותו. גם העתירה הזו נופנפה על הסף, אבל לראשונה התעורר הדיון הממוקד לגבי נבצרות ראש הממשלה – הן לגבי השאלה מהו מצב של נבצרות, והן לגבי השאלה מי מוסמך להכריז עליו.
וכאן צריך לפתוח סוגריים, ולדבר על המצב החוקי לגבי נבצרות ראש ממשלה באותה עת.
באותם ימים, ועד חודש מרץ השנה, חוק יסוד: הממשלה הכיר במצב שבו "נבצר מראש הממשלה למלא תפקידו" – אך לא היה בו שום פירוט לגבי שתי השאלות הנ"ל. כלומר, החוק לא הגדיר מה היא "נבצרות", וגם לא מי מכריז עליה.
במילים אחרות, נוצר מצב של חסר בחוק ("לאקונה" בשפה משפטית), כי החוק שתק לחלוטין בסוגיות הללו. ובמקום שבו יש חסר, מי שיוצק תוכן פרשני – זה כמובן בית המשפט העליון.
ואותה עתירה נגד אולמרט היתה ההזדמנות הראשונה שבה בג"ץ החל ליצוק תוכן פרשני לגבי הסוגיה הנפיצה של נבצרות ראש ממשלה.
במענה לעתירה, טען היועמ"ש דאז מזוז כי "מצב בו מתנהלות נגד ראש ממשלה מכהן מספר חקירות פליליות אכן עשוי לעורר שאלות באשר למידת יכולתו למלא את תפקידו". בתרגום ממשפטית לעברית, היועמ"ש טען כי לשיטתו *בהחלט אפשר* לחשוב על נבצרות ראש ממשלה מטעמים משפטיים, ולא רק מטעמים בריאותיים.
בפסק הדין, בג"ץ לא הכריע מפורשות באף אחת מהשאלות – לא לגבי המהות ולא לגבי הסמכות – אך ציין כי הוא "מוכן להניח" שאכן אפשר להכריז על נבצרות ראש ממשלה מטעמים משפטיים, וכן כי מי שמוסמך להכריז זאת הוא היועמ"ש.
ועד כאן הנבצרות בעידן אולמרט. ומאולמרט – אל ממשלות נתניהו.
כידוע, בשנים 2016-2017 נפתחו חקירות נגד נתניהו, שלימים הבשילו לכתב אישום ב-"תיקי האלפים" – ושוב צפה שאלת הנבצרות. בפסק הדין ממרץ 2021 שעסק בהסדר ניגוד העניינים של נתניהו, מלצר קבע באופן מפורש – בדעת יחיד (*שאינה* הלכה) – שהסמכות להכריז על נבצרות ראש ממשלה מסורה בידי היועמ"ש.
בחלוף חודש, בג"ץ דחה על הסף עתירה נוספת להכריז על נבצרותו של נתניהו מטעמים משפטיים. עם זאת, מה-"מוזיקה" של פסק הדין כבר ניתן להסיק, די בביטחון, שבג"ץ הכיר באפשרות של נבצרות מטעמים משפטיים, וכן שהסמכות להכריז כך מסורה בידי היועמ"ש.
ובחלוף חודשיים נוספים, הושבעה "ממשלת השינוי".
העובדה שנתניהו חדל מלכהן כראש ממשלה, כמובן ייתרה את המשך הדיון בסוגיית הנבצרות. וכאשר נתניהו חזר לכהן כראש ממשלה – הסוגיה שוב עלתה. השלב הבא בעלילה התרחש ביום 10.2.2023, אז עתרה לבג"ץ התנועה למען איכות השלטון, ובפיה טענה מוכרת – יש להכריז על נבצרות ראש הממשלה מטעמים משפטיים.
בג"ץ (ברק-ארז) הורה ליועמ"ש ולממשלה להגיב לעתירה תוך חודש – מה שעורר מרבצן פרנויות חבויות ועלילות שקריות. עצם הגשת העתירה, ואי-דחייתה על הסף, יצרו תחושה, בין אם באופן מלאכותי ובין אם לאו, שהתרחיש לפיו היועמ"ש בהרב-מיארה תכריז על נבצרותו של נתניהו – הוא תרחיש ריאלי.
המענה לפרנויה היה תיקון בזק של חוק יסוד: הממשלה.
במקום לאקונה שמשאירה לבית המשפט אפשרות לקבוע את הטעמים לנבצרות ואת זהות הגורם שמוסמך להכריז עליה – בתאריך 23.3.2023 נחקק תיקון אשר הסדיר את שתי הסוגיות הללו.
בתמצית, ההסדר קבע שנבצרות אפשרית רק מטעמים של בריאות פיזית או נפשית.
בנוסף, נקבע בתיקון שהסמכות להכריז על נבצרות היא רק של רה"מ עצמו, או לחילופין של מנגנונים שונים בממשלה ובכנסת. במילים אחרות, נקבע באופן מפורש שלאף גורם משפטי אין סמכות להכריז על נבצרות.
זה המצב החוקי שבו אנו נמצאים עד עצם היום הזה – ונגדו הוגשו העתירות שבהן יתקיים הדיון מחר.
ומה לגבי העתירות עצמן?
למי שלא זוכר, ביום 3.8.2023 כבר היה דיון בעתירות הללו, שהתקיים בפני "הרכב סיניוריטי" של שלושה שופטים (חיות, פולגמן, עמית). בתום הדיון, החליט בג"ץ להוציא צו על תנאי, שמשמעותו מעין "כרטיס צהוב" שהעתירה עשויה להתקבל, וקבע שהדיון הבא יהיה בפני הרכב מורחב.
והדיון ההמשך הזה יתקיים מחר.
לפי ההחלטה להוציא צו על תנאי, הסוגיה שעל הפרק היא האם "חוק הנבצרות", כלומר התיקון לחוק יסוד: הממשלה שנחקק בחודש מרץ השנה, יחול באופן מיידי – או שכניסתו לתוקף תידחה. ומה זה אומר?
קודם כל, צריך להזכיר שאנחנו עוסקים, כאמור, בתיקון לחוק *יסוד*.
לכן, וכמו שאתם ודאי זוכרים מהמהומה הציבורית שהתחוללה סביב העתירות נגד צמצום עילת הסבירות – יש שאלה לא פשוטה לגבי עצם סמכותו של בג"ץ לבצע ביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, צריך להבחין בין ביקורת מהותית על תוכנו של חוק היסוד (כמו בעניין עילת הסבירות), לבין ביקורת שהיא יותר "טכנית".
בכל הנוגע ב-"חוק הנבצרות", השאלה שעל הפרק איננה המהות. כלומר, אין מחלוקת שהכנסת מוסמכת – ואולי אף נדרשת – להסדיר בחקיקה שלמה את סוגיית נבצרותו האפשרית של ראש ממשלה.
השאלה שעל הפרק היא האם הכנסת עשתה שימוש ראוי בסמכותה זו – או שמדובר במצב של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת".
לטענת העותרים, אליהם *הצטרפה* היועמ"ש לממשלה, "חוק הנבצרות" נחקק בחקיקת בזק, הותיר המון "חורים שחורים" משפטיים (משום שנחקק בחופזה, ומשום שמי שניסח את הצעת החוק לא היה מיומן בכך) – ובעיקר נועד לפתור מצוקה מקומית של בנימין נתניהו (להבדיל מאשר להסדיר את הסוגייה באופן ענייני).
כלומר, עמדת העותרים והיועמ"ש לממשלה היא שהכנסת עשתה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" וחוקקה הסדר לגבי נבצרות ראש ממשלה – בכך שהיא "תפרה" הסדר רעוע למידותיו של נתניהו, שחשש מפני הכרזה על נבצרותו. ואם זה המצב, אז לבג"ץ יש סמכות להתערב – גם בחוק יסוד (והוא עשה זאת בעבר כבר פעמיים).
כלומר, השאלה שתעמוד במרכז פסק הדין בעתירות, שמן הסתם יפורסם בראשית ינואר 2024, תהיה האם יש להשהות את כניסת "חוק הנבצרות" לתוקף (כולו או חלקו), ומן הסתם לאפשר לכנסת לחוקק תיקון שלם יותר, שתכליתו להסדיר את סוגיית הנבצרות – ולא רק לפתור את הבעיה הפרסונלית של נתניהו.
ערב טוב.
קישורים לפסקי הדין המלאים:
נבצרות דיין בבית הדין המשמעתי – https://t.co/ghyYOj2ivj
נבצרות בורר – https://t.co/wDnXvODHXT
הנשיא קצב – https://t.co/sqC0rcY1Ly
ניגוד העניינים של נתניהו – https://t.co/OHgtIcLPeY
שאר פסקי הדין הוספו במלואם לשרשור כתמונות.