אתמול נפל דבר. היועמ"ש מנדלבליט החליט להגיש נגד רה"מ, ונאשמים נוספים, כתב אישום חמור, לרבות בגין שוחד.
בשרשור הקודם (כדאי להתחיל ממנו), סקרתי את "הלכת דרעי-פנחסי" הותיקה, שכוחה יפה גם כיום, ואשר מחייבת את פיטורי שר שהוגש נגדו כתב אישום חמור דיו.
וכעת נשאלת השאלה – כיצד מיושמת הלכה זו על עניינו של רה״מ, להבדיל משר?
על השאלה הזו אנסה (להתחיל) להשיב, אבל לפני כן הערת אזהרה: אני משתדל ככל יכולתי לכתוב על עובדות בלבד, קרי לתאר את הדין המצוי. אבל, שאלת יישום הלכת דרעי-פנחסי על עניינו של רה"מ היא בהכרח לא שאלה שבעובדה.
המענה לשאלה הזו הוא בגדר הערכה, וככזה הוא בגדר **דעה בלבד**. אבל, מדובר בדעה משפטית, ולא בדעה פוליטית, שמבוססת על ההלכות שנקבעו בעניינן של דמויות אחרות. ולכל מיני צווחנים אודות הטייה מערכתית פוליטית לשמאל, אזכיר שהלכת דרעי-פנחסי נפסקה בימי ממשלת רבין, ערב חתימת הסכם אוסלו.
עוד הערה מקדימה היא שמה שאכתוב כאן מבוסס על פסיקות בג"ץ. מי שרוצה לקפוץ נגד "אקטיביזם" וכיוצא בזה – יתכבד ויעשה זאת במקום אחר, ובעיקר בזמן אחר.
התרחיש העובדתי כעת הוא עתירה לבג"ץ, שתבקש לתקוף את המשך כהונתו של נתניהו כרה"מ. וכאן צריך להפריד בין שאלת המהות לבין השאלה הטכנית.
כלומר, צריך להבחין בין שתי שאלות:
א. שאלת מהות: האם בג"ץ יקבע שנוכח כתב האישום – נתניהו לא יכול להמשיך לכהן כרה"מ.
ב. שאלה טכנית: בהנחה שהתשובה לשאלה א' חיובית – לאיזה גוף יופנה הצו, שיחייב אותו לבצע פעולה מסוימת שתפסיק את כהונת נתניהו כרה"מ.
אז בואו נתחיל לדון בשאלה הראשונה.
בשרשור הזה, אנסה להתמודד עם שלוש טענות מרכזיות בשיח הציבורי, שהן שאלות *קלות* למענה.
נפתח בטענה לפיה לנתניהו עומדת חזקת החפות, ושאך ורק בית המשפט הוא שיכול לסתור את החזקה. אבל, וכפי שנראה, זה בכלל לא משנה בענייננו, ובג"ץ קבע זאת פעם אחר פעם. נדגים זאת בשתי דוגמאות בולטות.
הדוגמה הראשונה היא פסק הדין של חשין בעניין הנגבי – אותו פסק דין שאישרר את הלכת דרעי-פנחסי לאחר תיקון חוק יסוד: הממשלה בשנת 2001.
במענה לעתירה שביקשה למנוע את מינויו לשר, טען הנגבי שקבלת שהעתירה חותרת תחת חזקת החפות שלו, וקבלתה פירושה פגיעה בזכויותיו מבלי שיוכל להוכיח את חפותו.
חשין קבע שמדובר בעירוב מין בשאינו מינו: יש להבחין בין הנגבי כאדם, וככזה הוא נהנה כמובן מחזקת החפות; לבין הנגבי כשר, כעובד ציבור וכנאמן של הציבור. חשין ציטט את מה שנקבע בהלכת דרעי-פנחסי, לפיה "חזקת החפות – העומדת לכל נאשם – *אינה* מונעת הפסקת כהונתו של נושא משרה שלטונית".
כלומר, צריך להבחין בין שאלת אשמתו של אדם, שתוכרע בהליך הפלילי, לבין השאלה האם אדם יכול לכהן במשרה ציבורית, שהיא שאלה שתוכרע במשפט המינהלי, קרי בבג"ץ.
כדי לקבוע שאדם לא יכול להמשיך בכהונתו, אין צורך להוכיח את אשמתו. השאלה הזו תוכרע לפי התשתית *הלכאורית*, כלומר עובדות כתב האישום.
דוגמה שנייה, שכוללת נבואה עגומה שהגשימה את עצמה, היא פסק דינה של השופטת ארבל ב-"פרשת ראשי הערים", שעוד נחזור עליה. בפרשה זו, התברר עניינם של יצחק רוכברגר, אז ראש עיריית רמת השרון, ושל שמעון גפסו, אז ראש עיריית נצרת עילית. נגד שניהם הוגש כתב אישום חמור, ושניהם סירבו להתפטר.
השלב הבא היה דיון במועצת העיריה, בשאלה האם להדיח את ראש העיר. בשני המקרים, מליאת העיריה סירבה להדיח את ראש העיר. לפיכך, הוגשו עתירות לבג"ץ בדרישה למנוע את המשך כהונתם של רוכברגר וגפסו.
בג"ץ קיבל את שתי העתירות, ועוד נגיע לנימוקיו, בשל ההיקש לכאורה בין ראש עיר לראש ממשלה.
בפסק דינה של ארבל, היא שבה ומתייחסת לחזקת החפות, וקובעת כי עצם העובדה שרוכברגר וגפסו טרם הורשעו – לא מאפשרת התעלמות מהמשמעות *הציבורית* של העמדתם לדין.
ארבל גם מציינת, כי בשנים האחרונות נוצרה תופעה שבה בעלי תפקידים ציבוריים, שהוגש נגדם כתב אישום, אינם רואים פסול בהמשך כהונתם.
ארבל מעירה, שהדברים בולטים במיוחד בעניינם של ראשי הערים, שגם ממשיכים לכהן וגם "מבקשים להעמיד עצמם לבחירת הציבור פעם נוספת". לפי ארבל, בג"ץ איננו יכול להשלים עם התנהלות כזו, נוכח פגיעתה ביסודות החברה בישראל ובראשם שלטון החוק, והמשך כהונת נאשם בעבירות חמורות משדרת "מסר הרסני".
לפי ארבל, המשך כהונת נאשם בפלילים נעדרת הכרה בערך שלטון החוק ובמחויבות לשימור אמון הציבור ברשויות, ובעיקר היא מעידה על אי הטמעה והפנמה של ההלכה שנקבעה בעניינם של דרעי ופנחסי.
לכן, אי העברתם של רוכברגר וגפסו מכהונתם מחייבת את התערבות בג"ץ, שאכן כפה על העיריות להעבירם מתפקידם.
עד כאן לגבי חזקת החפות. כאמור, נתניהו, וכל אדם, נהנה מחזקת החפות כל עוד בית המשפט לא קבע אחרת. אלא שהשאלה האם עומדת לנתניהו חזקת החפות היא ממילא לא במחלוקת, ובעיקר לא רלבנטית לשאלה שעל הפרק.
וכעת נעבור לשאלה השנייה, והיא המשמעות של העובדה שלנתניהו יש אפשרות לבקש חסינות.
על הדין בנוגע לחסינות ח"כים כתבתי כאן 👇. בתמצית, לפי הדין כיום נתניהו לא נהנה מחסינות, אך רשאי לבקש מהכנסת להעניק לו חסינות. יש להניח, שהוא יעשה זאת, ואף יש להניח שהדיון בשאלה הזו עשוי להתמשך זמן רב (מטעמים שלא אכנס אליהם הפעם). מה המשמעות של הנתון הזה?
לכאורה, ניתן לטעון שמאחר שטרם הוכרעה שאלת חסינותו של נתניהו, אזי אי אפשר להגיש את כתב האישום לבית המשפט, ולפיכך הוא עדיין לא נאשם "ממש". במילים אחרות, הטענה היא שכרגע יתכן שנתניהו כלל לא יואשם, משום שתוענק לו חסינות, ולכן הדיון בשאלת המשך כהונתו כנאשם – מוקדם מידי בשלב הזה
אלא שגם הפעם, פסיקת בג"ץ מספקת מענה ברור לשאלה הזו, ולפיו סוגיית החסינות כלל אינה רלבנטית. מי שקבע זאת הם כמובן שמגר וברק, בעניינם של דרעי ופנחסי.
כאמור בשרשור הקודם, בעת שנפסקה הלכת דרעי-פנחסי, דיני החסינות היו שונים, וברירת המחדל היתה שכל ח"כ נהנה מחסינות, שניתנת להסרה.
כלומר, ברירת המחדל אז היתה הפוכה: לא צריך לקבל חסינות, אלא היועמ"ש הוא זה שצריך לבקש מהכנסת להסיר אותה. הן דרעי והן פנחסי נהנו מחסינות.
במועד מתן פסקי הדין, טרם נידונה חסינותו של דרעי, קרי הוא עדיין נהנה ממנה. שאלת חסינותו של פנחסי דווקא נידונה, אלא שהכנסת החליטה *שלא* להסירה.
כפי שראינו בשרשור הקודם, הן שמגר והן ברק קבעו שהחסינות לחוד וכתב האישום לחוד. החסינות לא משנה שום דבר מבחינת כתב האישום, ולא הופכת אותו לבלתי קיים או למותנה. כל מה שכתוב בכתב האישום עדיין מוכח בראיות לכאורה, והחסינות היא רק מחסום דיוני שמונע את בירור העובדות הללו בבית המשפט.
לכן, השאלה האם הכנסת תעניק חסינות לנתניהו – לא מעלה ולא מורידה, מבחינה מהותית, בהכרעה בשאלת המשך כהונתו כראש ממשלה, וזאת בהתאם להלכת דרעי-פנחסי.
וכעת לשאלה השלישית, והטעונה (והשחוקה) מכולן, והיא שחוק יסוד: הממשלה קובע שראש ממשלה יכהן עד פסק דין מרשיע וחלוט.
הטענה הזו נסמכת על סעיף 18 לחוק יסוד: הממשלה 👇. לכאורה, הפרשנות המתבקשת שלו היא שהמחוקק קבע שאין כל מניעה שראש ממשלה יכהן עד דחיית ערעורו נגד הרשעתו בבית המשפט המחוזי. אלא שגם בטענה הזו אין כל ממש מבחינה משפטית, גם אם היא נראית מאוד משכנעת מבחינה ציבורית. וכל כך למה?
כי כפי שברק קבע כבר בהלכת פנחסי 👇 , "תנאי הכשירות לחוד ושיקול הדעת לחוד". המחוקק אומנם קבע תנאי סף לכשירות בתפקיד ציבורי, במקרה זה ראש ממשלה, אבל הדבר *לא* מהווה תחליף להעברת אותו ממלא תפקיד מכהונתו בדרך של הפעלת שיקול דעת.
*מבחינה זו*, אין שום הבדל בין רה"מ לשר. ושוב למה?
משום שלאחר הלכת דרעי-פנחסי שונה חוק יסוד: הממשלה, וקבע שכהונת שר תפקע אם הורשע בעבירה עם קלון.
אבל, בג"ץ קבע, באופן מפורש, שאין בכך כדי לגרוע מהלכת דרעי-פנחסי (בשרשור הקודם ציטטתי את ריבלין, והנה חשין). ההיקש לעניינו של ראש ממשלה הוא כמובן ברור – החוק קובע תנאי כשירות בלבד.
כלומר, כפי שקביעה בחוק לגבי שר היא תנאי כשירות, ולא גורעת מהחובה לשקול את המשך כהונתו במקרה של הגשת כתב אישום חמור -כך הקביעה בחוק לגבי ראש ממשלה גם היא תנאי כשירות, ולא גורעת מהחובה לשקול את המשך כהונתו במקרה של הגשת כתב אישום חמור.
שהרי, "תנאי הכשירות לחוד ושיקול הדעת לחוד".
אבל, יש בכל זאת הבדל משמעותי בין שר לבין ראש ממשלה: התפטרות שר אינה מונעת מהממשלה להמשיך לכהן, אבל התפטרות ראש הממשלה כמוה כהתפטרות הממשלה כולה. לכן, אפשר לטעון שקביעה של בג"ץ שרה"מ שהוגש נגדו כתב אישום אינו יכול להמשיך לכהן – היא בעלת משמעויות ציבוריות דרמטיות הרבה יותר.
בטענה הזו כבר יש טעם רב, והיא בהחלט כבדת משקל.
אלא שכאן נכנסת לתמונה המציאות כיום: נתניהו אינו ראש ממשלה נבחר, והעברתו מכהונתו לא תביא ל-"ביטול בחירת הציבור", או כיוצא באלה טענות שהופרחו לאחרונה. נתניהו הוא "ראש ממשלת מעבר", או "ראש הממשלה היוצא", שמכהן מכוח עיקרון הרציפות.
לפיכך, השאלה כבדת המשקל האם בג"ץ יכול לקבוע שראש ממשלה נבחר לא יכול להמשיך לכהן, נוכח המשמעויות הציבוריות האדירות של קביעה כזו, ובראשן התערבות בהכרעה דמוקרטית בבחירות – היא פשוט שאלה שאינה רלבנטית במציאות הנוכחית. אם וכאשר הדבר יגיע להכרעת בג"ץ, היא פשוט תישאר בצריך עיון.
לסיכום:
א. נתניהו נהנה מחזקת החפות, אבל חזקת החפות לחוד והשאלה הציבורית לגבי המשך הכהונה לחוד.
ב. לנתניהו זכות לבקש חסינות, אבל החסינות לחוד ושאלת משמעותו הציבורית של כתב האישום לחוד.
ג. חוק היסוד קובע תנאי כשירות לכהונה כרה"מ. אבל תנאי הכשירות לחוד ושיקול הדעת לחוד.
שבת שלום.
קישור לפסק הדין בעניין רוכברגר וגפסו (״פרשת ראשי הערים״; פסק הדין של ארבל מתחיל בעמ׳ 71):
https://t.co/EmMgA8n4ZX