קטגוריותהסבירות על פי סולברגעילת הסבירות

הסבירות על פי סולברג

השבוע צפויה הכנסת להצביע בקריאה ראשונה על תיקון לחוק יסוד: השפיטה, הידוע בציבור כ-"חוק לצמצום עילת הסבירות". אחד האילנות הגבוהים שבו נתלים התומכים בתיקון המוצע הוא מאמר שפירסם נעם סולברג, שופט ביהמ"ש העליון. בואו ננסה להבין במה מדובר, ועל מה המהומה.

ב-2019 פירסם סולברג מאמר בכתב העת "השילוח", ובו פרס את *דעתו* לגבי היקפה הרצוי של עילת הסבירות (*לא* מדובר כמובן בהחלטה שיפוטית, אלא במאמר דעה בלבד). לטענת סולברג, עילת הסבירות, כפי שעוצבה במה שידוע כ-"הלכת דפי זהב" 👇 – רחבה מידי. לעילה רחבה זו קרא סולברג "סבירות מהותית".


לפי סולברג, אותה סבירות מהותית היא רחבה הרבה יותר מאשר היקפה "הקלאסי" של עילת הסבירות, כפי שעוצבה במשפט האנגלי – הן משום שהרף להוכחת חוסר סבירות הפך נמוך יותר, והן משום שהסבירות המהותית מאפשרת ביקורת שיפוטית גם כאשר לא נפגעה זכות יסוד (למשל, בנושא של מינוי אדם לתפקיד מסוים).

בנוסף, סולברג טען שהאופן שבו נוסחו מבחני הסבירות המהותית הוא עמום מידי, ופותח פתח להכרעות שאינן אובייקטיביות – ומוביל להכרעה לפי השקפת עולמו של השופט היושב בדין, ולחוסר ודאות משפטית.
סולברג גם הזכיר ביקורת דומה שהשמיעו בעבר הנשיאים לנדוי וגרוניס.
ומה הדין הרצוי לפי סולברג?

סולברג הדגיש כי אינו קורא לביטול מוחלט של עילת הסבירות המהותית, אלא לצמצומה בלבד.  
אבל לשיטתו, ניסוח מבחן משפטי מחמיר יותר, כלומר כזה שיופעל רק בחוסר סבירות קיצוני מובהק – אינו יעיל. שהרי, זה המבחן שהיה בתחילה, אבל "פתחנו פתח כחודו של מחט, והוא נתרחב והיה לפתחו של אולם".

לכן, במקום לנסח מבחן סבירות מהותית מצומצם יותר, סולברג הציע פיתרון שהוא בעצם טכני: להפריד בין דרג נבחר לבין דרג מקצועי. ביחס לדרג המקצועי, תמשיך למשול בכיפה עילת הסבירות המהותית, כפי שהיא מוכרת כיום. אבל, העילה לא תחול כלפי דרג נבחר – הממשלה, השרים וראשי הרשויות.

סולברג ציין, שאין משמעות הדבר שבית המשפט מתפרק מיכולתו לבצע ביקורת שיפוטית על הדרג הנבחר, שכן באמתחתו שלל עילות נוספות, ובראשן עילת המידתיות:
כאשר נבחר ציבור יקבל החלטה אשר פוגעת בזכות יסוד של פרט כלשהו, יוכל הפרט לעתור ולטעון שהפגיעה בו אינה מידתית, ולכן ההחלטה בטלה.

וכך, לפי סולברג, היקף וטיב השימוש בעילת הסבירות המהותית יחזרו למצבם הרצוי, כפי שהיה טרם הרחבתה של עילת הסבירות בעשורים האחרונים. ועד כאן המאמר הקצר. מאחר שלא מדובר, כאמור, בהחלטה שיפוטית, ארשה לעצמי, בכל הכבוד הראוי (ויש הרבה מאוד כבוד), לבקר את טענותיו של סולברג.

תחילה, וכתבתי על כך בהרחבה בעבר, נדמה שסולברג "קפץ" מהרחבתה *הרטורית* של עילת הסבירות – אל הרחבתה *בפועל*. לא סולברג, ולא אף אדם אחר, הצליחו להציג *נתונים אמפיריים* אשר הוכיחו שלאורך השנים גברה מידת התערבות בג"ץ בהחלטות של דרג נבחר בעילה של חוסר סבירות, או בכלל.

כלומר, נדמה שסולברג "נפל" בכשל בו נפלו רבים אחרים: הוא לקח את הפער בין האופן שבו נוסחה עילת הסבירות בעבר, לבין האופן שבו נוסחה בהלכת "דפי זהב" הידועה – וממנה הסיק מסקנה לפיה היקף הביקורת השיפוטית גדל בפועל. אבל, סולברג לא הביא לכך שום תימוכין. זו מסקנה סבירה, אבל לא מוכחת.

בנוסף, ובדומה, סולברג טען שאין טעם לנסות לצמצם בחזרה את היקפה המשפטי של עילת הסבירות, משום שניסיון העבר מלמד שהיא תשוב ותגדל. אלא שטענה זו רק מוכיחה את הכשל הלוגי שסולברג בעצמו חטא בו: אם ניסוח רטורי מצמצם לא יועיל, למה להניח שהיקף ההתערבות גדל בעקבות "הלכת דפי זהב"?

כלומר, אם סולברג בעצמו מסכים שגם אם בית המשפט יחזור לעילת הסבירות האנגלית "הקלאסית", הדבר לא יביא לצמצום הביקורת השיפוטית בפועל – למה להניח שהרחבה מילולית של עילת הסבירות הביאה להגדלת הביקורת השיפוטית בפועל?
אבל בואו נניח להערות האלה, ונניח שסולברג צדק מבחינה עניינית.

תחת הנחה זו, נסכים שבית המשפט אכן הלך והתערב יותר ויותר בהחלטות הדרג הנבחר, ולכן יש הצדקה לצמצם את עילת הסבירות.
כאן נכנס לתמונה הספין שעשו סוכני ה-"משילות":
סולברג בכלל לא דיבר על שינוי באמצעות חקיקה, ודאי לא על צמצום מפורש של סמכויות בג"ץ באמצעות תיקון חוק יסוד: השפיטה.

עילת הסבירות, כמו כל עילות הביקורת השיפוטית במשפט המינהלי (אפליה, מידתיות, שיקולים זרים וכו'), היא תוצר של הפסיקה. היא נולדה בבית המשפט, עוצבה בבית המשפט, שונתה בבית המשפט – ולפי סולברג ראוי לשוב ולשנותה. אבל הדרך לעשות כן היא באמצעות שכנוע בתוך בית המשפט. לא בהתערבות המחוקק.

וכעת תשאלו: מה זה משנה?
ובכן, זה מאוד משנה, משני טעמים מרכזיים, שנפרט בקצרה.
הטעם הראשון הוא שעילת הסבירות, ובעצם כל המשפט המינהלי, עוד משחר המשפט האנגלי המקובל – התפתח בפסיקה. זו מכורתו, זה כור מחצבתו. אין בישראל "חוק המשפט המינהלי", שמגדיר את יסודותיו של ענף משפטי זה.

אם מנצלים רוב קואליציוני ארעי כדי לשנות באופן מלאכותי את ההתפתחות האבולוציונית של המשפט המינהלי, התוצאה תהיה הרת אסון: בפעם הבאה שבה יווצר רוב קואליציוני אחר, הדין שוב ישתנה באמצעות "כפייה" של המחוקק. כלומר, תהליכים שיפוטיים שמתפתחים לאורך שנים, ישתנו לפי אינטרס פוליטי ארעי.

היום, תצומצם עילת הסבירות. מחר, יקבעו שאסור להתערב בהחלטות של ראש ממשלה ושר הביטחון. כאשר השלטון יתחלף, הביטולים יבוטלו, ויקבע שאסור לשופטים להתחשב בפגיעה שנובעת מאמונה דתית.
ואם אתם חושבים שאני מגזים, תראו כמה שינויי אד הוק נעשו בחוקי יסוד הכנסת והממשלה (כמו "חוק דרעי").

הטעם השני, ואולי החשוב יותר, הוא שאת עילת הסבירות אי אפשר "להרוג" באמצעות חקיקה. כתבתי על כך בהרחבה בעבר, ולכן אחזור רק בתמצית: עילת הסבירות היא, בסופו של דבר, עיקרון שיפוטי. היא כלי עבודה מחשבתי שנוסח לפני כמאה שנה, שמשמש את השופט לפסול החלטה שנחזית בעיניו כאבסורדית.

את הכלי הזה, שאין לו זכר בחוק, אי אפשר לבטל בהינף חרב באמצעות חקיקה דרקונית. לשופט מספיק מוכשר – כמו כל שופטי ביהמ"ש העליון – אין שום קושי להגיע לאותה תוצאה ביחס לאותה החלטה, גם מבלי להשתמש במונח "סבירות". למשל, נתפרע לגמרי, ונניח שהתיקון עבר, והממשלה החליטה לפטר את היועמ"ש.

אין כל קושי, לנסח מבחן משפטי חדש שאינו "מבחן הסבירות" – וכך לבטל את ההחלטה (ככל שהיא תיעשה מטעמים לא ענייניים). למשל, ניתן לנסח מבחן לפיו החלטה תהיה בטלה אם היא פוגעת באופן חמור באמון הציבור ברשות המבצעת. המבחן הזה לא משתמש בעילת הסבירות, אבל מביא לאותה תוצאה בדיוק.

רוצים דוגמה? למה לא.
אי שם בתקופה הפליאוליתית, כלומר בזמן ממשלת המעבר שלפיד עמד בראשה, קיבלה *הממשלה* החלטה למנות את היועמ"ש והשופט לשעבר, מני מזוז, ליו"ר הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים, לכהונת בת 8 שנים. ארגון "לביא" עתר נגד ההחלטה, וטען שיש לבטלה. וכל כך למה?

לביא טען שמאחר שמדובר בממשלת מעבר, הפיתרון הסביר המתבקש הוא להסתפק במינוי של מזוז לפרק זמן קצר בלבד. בפועל, זו טענה שהחלטת *הממשלה כולה* היא בלתי סבירה, כי אין שום חוק שמגביל את סמכויותיה של ממשלת מעבר לעומת ממשלה "רגילה". המגבלות נוצרו בפסיקת בג"ץ, ובהנחיות היועמ"ש.

את פסק הדין המוביל כתב… השופט סולברג.
סולברג, נאמן לתפיסתו, כפי שפורטה במאמר ב-"השילוח", רצה להגיע לתוצאה שהחלטת הממשלה כולה בטלה – אך לא רצה לקבוע שהסיבה לכך היא חוסר סבירות. כי לשיטתו, כאמור, אין מקום להשתמש בעילה זו כלפי החלטות של דרג נבחר, ודאי לא הממשלה כולה.

לכן, במקום לקבוע שההחלטה לא סבירה, סולברג ציטט את הנחיית היועמ"ש לפיה ניתן לעשות מינויים בזמן ממשלת מעבר רק כאשר "לא ניתן למצוא פתרון סביר והולם אחר". בענייננו, כך קבע סולברג, יש פתרון סביר שכזה – מינוי זמני של מזוז, ואין סיבה שהחלטת הממשלה למנותו במינוי קבוע תוחרג מכך.

מכל בחינה שהיא, אין שום הבדל בין ההנמקה של סולברג לבין הנמקה לפיה ההחלטה היא לא סבירה. מה שמלמד אותנו שכאשר שופט מגיע למסקנה שההחלטה בלתי סבירה, אך הוא לא רוצה לכתוב שהיא בלתי סבירה – הוא כבר ימצא את הדרך להגיע לאותה תוצאה.
הביקורת השיפוטית על הממשלה כאן כדי להישאר.

ערב טוב.

קישור למאמר המלא של סולברג:
https://t.co/aRNPoOQRKD

קישור לפסק הדין המלא בעניין מינוי מני מזוז:
https://t.co/KmvaDZ3Qqy