היום נורתה יריית הפתיחה במהלך החקיקה של מה שידוע כ-"חוק דרעי השני", שנועד לנסות, בפעם השנייה, לאפשר את מינויו של ח"כ אריה דרעי לשר בממשלה.
בואו ננסה להבין מה התיקון המוצע, מה המשמעויות שלו – וגם לנסות ולהעריך, בחשש ובעצב, את ההשלכות של השלמת חקיקתו.
על מצבו המשפטי של דרעי כתבתי לאחרונה שני שרשורים:
הראשון עסק במצב החוקי עד "חוק דרעי הראשון". למי שאין סבלנות לקרוא, בהתאם למצב החוקי שהתקיים עד אז – לא היתה מניעה שדרעי יכהן כח"כ (והוא אכן נבחר לכנסת בראשות רשימת ש"ס), אך הוא לא היה כשיר להתמנות לשר, בשל המאסר שהושת עליו 👇.
השני ניסה להעריך את המצב לאחר חקיקת "חוק דרעי הראשון", ששינה את תנאי הכשירות, וקבע שרק מאסר *בפועל* מונע כהונה כשר. לאחר חקיקת התיקון, דרעי מונה לשר 👇.
בעתירות שהוגשו לאחר המינוי, בג"ץ נמנע מלפסול את "חוק דרעי" עצמו, אך קבע שדרעי פסול מלכהן כשר מחמת אי סבירות והשתק שיפוטי.
כדי "להתגבר" על פסילת מינויו של דרעי, הגה מי שהגה רעיון לתיקון נוסף של חוק יסוד: הממשלה, כך שיתווסף לו סעיף הקובע שלא תהיה ביקורת שיפוטית מהותית על מינוי שר, כלומר שהתנאי היחיד לבחינת המינוי יהיה תנאי הכשירות – בדיקה טכנית של השאלה האם אותו אדם נידון למאסר בפועל אם לאו 👇.
וזהו בעצם "חוק דרעי השני".
במילים אחרות, התרחיש שיוזמי התיקון משרטטים, בהנחה שהצעת חוק היסוד תתקבל, הוא שבג"ץ לא יוכל לדון במינויו של דרעי מבחינה מהותית (למשל, לקבוע שהמינוי בלתי סביר), שכן שאלה זו היא בעצם בלתי שפיטה.
זו סוגיה שלבית משפט, לרבות בג"ץ, *אסור* בכלל לדון בה.
ומה המשמעויות של הליך חקיקה כזה?
ראשית, המשמעות הטבעית המתבקשת היא שנתניהו ישוב וימנה את דרעי לשר, ויתכן שלא בכדי עד כה לא מונו שרי בריאות ופנים "במשרה מלאה".
שנית, מדובר בתקדים שבו מקצצים באופן מפורש בסמכויות בג"ץ, וקובעים שסוג מסוים של החלטות מינהליות הוא בלתי שפיט.
בהנחה שהחקיקה תושלם, מן הסתם תוגשנה עתירות חדשות, שישובו ויתקפו הן את "חוק דרעי השני" עצמו, והן את ההחלטה של רה"מ למנות את דרעי לשר.
אבל, העתירות האלה כבר יתקלו במשוכה גבוהה הרבה יותר מאשר העתירות שתקפו את "חוק דרעי הראשון", ואת מינויו הקודם של דרעי לשר.
וכל כך למה?
כי שני "חוקי דרעי" הם בעצם לא חוקים – אלא תיקונים של חוק יסוד: הממשלה. כלומר, מעמדם הוא כשל חוק *יסוד*, ולא כשל חוק "רגיל".
לכן, בעוד שסמכותו של בג"ץ לבצע ביקורת שיפוטית על חוק רגיל היא בגדר המובן מאליו (למעט בקרב ליצני משפט) – ביקורת שכזו על חוק יסוד היא משהו אחר לגמרי.
הסיבה לפער העמוק בין שני הסוגים של הביקורת השיפוטית נובע מעצם הרציונל הבסיסי של ביקורת כזו, שבמרכזה בחינת שני חיקוקים הנמצאים ב-"מדרג נורמטיבי" שונה.
למשל, כולנו יודעים שהחלטת ממשלה לא יכולה לעמוד בסתירה לחוק של הכנסת, כי חוק של הכנסת נמצא, נורמטיבית, "מעל" החלטת ממשלה.
בדומה, גם חוק "רגיל" לא יכול לסתור חוק יסוד, כי חוק יסוד נמצא, נורמטיבית, "מעל" חוק רגיל. ולכן, כאשר בג"ץ פוסל חוק רגיל, הוא בעצם קובע שהחוק הזה "מתנגש" עם חוק יסוד, והיות שחוק היסוד גובר – דינו של החוק הרגיל להתבטל.
אבל איך אפשר לעשות ביקורת על חוק יסוד? מה נמצא "מעליו"?
מבחינה מעשית, התשובה היא כלום. אין שום חיקוק שנמצא במדרג נורמטיבי גבוה יותר מאשר חוק יסוד. לכן, אפשר לטעון שכפי שביהמ"ש העליון הפדרלי של ארה"ב אינו יכול, בשום אופן, לפסול חלקים בחוקה – כך גם ביהמ"ש העליון בישראל לא יכול לפסול חוק יסוד או חלק ממנו.
וזו אכן טענה כבדת משקל.
מצד שני, לבג"ץ קשה להסכים עם טענה לפיה כל חקיקה של הכנסת שתוגדר כ-"חוק יסוד", ולא משנה כמה היא בעייתית, תהיה חסינה לחלוטין מביקורת שיפוטית.
בכמה וכמה מקרים בעבר – כגון "חוק ההדחה" ובעיקר בעניין "חוק הלאום" – בג"ץ נמנע מלהכריע מפורשות האם יש לו סמכות מהותית לבקר חוקי יסוד.
מה שבג"ץ כן קבע, במה שידוע כ-"הלכת שפיר", הוא שיש לו סמכות לקבוע שהכנסת עשתה "שימוש לרעה בסמכותה המכוננת". ומה זה בעצם אומר?
בתמצית, באותה פרשה בג"ץ קבע שאם חוק רגיל "מתחפש" לחוק יסוד – בג"ץ יכול להכריז על כך, ואז לבקר שיפוטית את החוק הרגיל, שרק התחזה להיות חוק יסוד.
אבל, אם מדובר בחוק יסוד או בתיקון לו, שהוא בבירור "ראוי" להיחשב ככזה – אז עד עצם היום הזה בג"ץ לא קבע, כאמור, האם יש לו בכלל סמכות לבצע ביקורת שיפוטית.
ואחרי שהבנו כל זאת, נחזור ל-"חוק דרעי השני".
גם בעתירות נגד "חוק דרעי הראשון", ביקשו העותרים לפסול את התיקון לחוק היסוד.
אלא שאז, לשופטי בג"ץ היה נוח לא להכריע בשאלה הנפיצה האם יש לפסול את התיקון לחוק היסוד עצמו (כלומר את "חוק דרעי הראשון" עצמו) אם לאו – כי היה להם מפלט נוח.
המפלט הנוח הזה היה, כידוע, השימוש בעילת הסבירות ובהשתק השיפוטי. אז התיקון לחוק היסוד נשאר, אבל המינוי של דרעי הלך.
הפעם, המפלט הזה, ככל הנראה, לא קיים. הפעם, התיקון קובע, כאמור, שלבג"ץ *אסור* לבצע בחינה מהותית של מינוי אדם לשר, והנושא הזה הוא בעצם בלתי שפיט.
לכן, על פני הדברים, הדרך היחידה של בג"ץ להתערב במינוי החוזר של דרעי לשר היא להתערב בתיקון לחוק היסוד עצמו, כלומר ב-"חוק דרעי השני".
נעצור את המבט המשפטי, ונעבור למבט ״פוליטי״:
לדעתי, אין סיכוי שמינויו החוזר של דרעי לשר יעבור את בג"ץ.
אחרי שדרעי הסתבך בפלילים שוב ושוב, חצה בקושי את מבחן הסבירות ב-2015, הוליך שולל את בימ״ש השלום וגרר את הכנסת לתיקון פרסונלי ("חוק דרעי הראשון") – הוא נפסל בפסק דין מהדהד.
במצב דברים שכזה, תיקון פרסונלי שני של חוק יסוד, תוך זמן קצר, רק כדי להכשיר את מינויו של דרעי לשר, תוך יריקה עסיסית בפרצופו של בג"ץ שפסק שהמינוי בלתי חוקי ברוב של 0.5 : 10.5 – הוא פשוט צפרדע גדולה מידי מכדי שבג"ץ יוכל לבלוע אותה.
השאלה היא רק איך בג"ץ יגיע לתוצאה הסופית הזו.
לדעתי, האפשרות הסבירה ביותר היא "שידור חוזר" של מה שראינו בפרשת שפיר:
אני מעריך שבג"ץ יקבע שחקיקה הפרסונלית "הכפולה" הזו, שתכליתה *היחידה* היא לסלול חזרה את דרכו לשולחן הממשלה של עבריין סדרתי שהציג מצג שווא בפני בית המשפט – היא כבר בבחינת שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
רמזים לכך, אפשר למצוא בפסק הדין בעניינו של דרעי עצמו:
חיות ציינה כי "חוק דרעי הראשון" הוא תיקון פרסונלי מובהק, אבל מאחר שאפשר לפסול את מינויו של דרעי מחמת חוסר סבירות – אין צורך לדון בשאלת בטלותו של התיקון לחוק היסוד.
גם ברק-ארז ציינה שהתיקון "מעורר לכאורה קשיים של ממש".
בדומה, גם פוגלמן קבע ש-"חוק דרעי הראשון" מעורר קשיים ניכרים בנוגע לשימוש לרעה בסמכות המכוננת, אבל שאין צורך לדון בכך, משום שניתן לפסול את דרעי מחמת חוסר סבירות.
כבוב הרחיק לכת אפילו יותר, וממש אמר במפורש שהיה ראוי לפסול את "חוק דרעי הראשון", משום שמדובר במקרה קיצוני במיוחד.
גם ברון וגרוסקופף הוסיפו אמירות ברוח דומה.
כלומר, רק לפני כחודש ימים, ועל רקע תיקון חוק יסוד פרסונלי ראשון *ופחות בעייתי* – בג"ץ היה ממש על סיפה של פסיקה מאוד מאוד בעייתית שמהותה פסילתו של התיקון, כלומר התערבות בחוק יסוד (באמצעות הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת").
כעת, ובחלוף פרק זמן קצר ביותר, בג"ץ ידרש לבחון תיקון נוסף לחוק יסוד: הממשלה, שלא זו בלבד שהוא פרסונלי במובהק – אלא שהוא גם מקצץ באופן תקדימי בסמכויות בג"ץ רק כדי למנוע מבג"ץ עצמו לשוב ולפסול את ההחלטה למנות את דרעי, שאותה פסל בסוף חודש ינואר.
אז מה אתם חושבים שייצא, קולה?
פסק דין שכזה, שההסתברות לו היא גבוהה לדעתי, יסמן כמובן הסלמה נוספת בכיפופי הידיים בין רשויות השלטון בישראל. אף לא מופרך להניח שמיד אחרי שהעתירות תוגשנה – והן תוגשנה *לאחר* התיקון לחוק היסוד, אבל *לפני* שדרעי ימונה לשר – בג"ץ יוציא צו ביניים שיעצור את הליך המינוי.
כל אלה יעוררו, מן הסתם, מהומת אלוהים נוספת, והדרך אל התהום תראה קצרה מתמיד.
לכן, כל שנותר לי לקוות הוא שכנסת ישראל הנכבדה לא תבחר להצעיד את כולנו לשם רק כדי להושיב חבר כנסת מסוים, חכם ומנוסה ככל שיהיה, על כורסת עור הצבי סביב שולחן הממשלה. אף אדם לא חשוב יותר מהממלכה.
ערב טוב.