לאחרונה אנו שומעים מכל כיוון סיסמאות ודעות בנוגע לשאלה האם יש לבג"ץ סמכות לדון בתוקפם של חוקי יסוד. מטבע הדברים, רוב רובו של השיח הוא רדוד, צווחני וכולו פוזיציה. אז בואו ננסה לפרק את השאלה הזו, ולו על קצה המזלג – וגם בלי להלאות אתכם בפסיקה.
כדי להבין את מורכבות השאלה, צריך לפתוח בכך שהנורמות השונות, כלומר החוקים לסוגיהם, מסודרים באופן היררכי – מה שמכונה גם "מדרג נורמטיבי". באופן כללי, כדי שבית משפט יבצע ביקורת שיפוטית על נורמה מסוימת – הוא מסתייע בנורמה שנמצאת "מעליה", ובודק האם הנורמה התחתונה סותרת את העליונה.
החשוב לענייננו הוא שחוקים "רגילים" נמצאים מתחת לחוקה. או, בניסוח אחר, החוקה נמצאת במדרג נורמטיבי גבוה יותר מאשר חוק. מסיבה זו, למשל, ביהמ"ש העליון הפדרלי בארה"ב קבע שיש לו סמכות לפסול חוק אם הוא סותר את החוקה. אבל, וכמו שכולכם יודעים, לישראל אין חוקה. אבל מה בכל זאת יש לנו?
יתכן שאינכם יודעים, אבל בבחירות הראשונות שהתקיימו בישראל – לא בחרנו נציגים לכנסת, אלא לאסיפה המכוננת, שתפקידה היה לכתוב לנו חוקה. האסיפה המכוננת מעלה בתפקידה, ולא הצליחה לכונן חוקה. אבל, המוח היהודי ממציא לנו פטנטים, גם בתחום הזה – והפטנט הפעם היה מה שידוע כ-"החלטת הררי".
משמעות של "החלטת הררי" היא שהכנסות הבאות שיבחרו בישראל הן שישלימו את פרויקט החוקה באופן מדורג, ובמקום לכתוב חוקה שלמה – יכתבו בכל פעם פרק, ולכל פרק בחוקה יקראו "חוק יסוד".
כלומר, כל חוק יסוד הוא בעצם פרק בחוקת ישראל הבלתי שלמה. חוקי היסוד יכונסו לחוקה כאשר הפרויקט יסתיים.
מאחר שחוקי היסוד הם בעצם פרקים בחוקה, ומאחר שכאמור לעיל חוקה נמצאת "מעל" חקיקה רגילה, המסקנה היא שחוקי היסוד נמצאים במדרג נורמטיבי גבוה יותר מאשר חוקים רגילים. אומנם, הן את חוקי היסוד והן את החוקים הרגילים מחוקקת אותה כנסת ממש – אבל הסוג הראשון של החוקים עליון על הסוג השני.
הרעיון הזה, של עליונות חוקי היסוד על חוקים רגילים, הוא בעצם תמציתה של "המהפכה החוקתית" של שנת 1992, שבאה לידי ביטוי בפסק הדין המונומנטלי הידוע כ-"בנק המזרחי". באותו פסק דין, קבע ביהמ"ש העליון, בדעת רוב, את עליונות חוקי היסוד, וממנה גזר מסקנה שחוק שסותר אותם דינו להיפסל.
הגוף שיבחן האם חוק רגיל סותר חוק יסוד, ויקבע האם יש לבטלו בשל כך – הוא כמובן בית המשפט. ומאז ועד היום, ביהמ"ש העליון הפעיל את סמכותו זו 23 פעמים. אחרי שהבנו את הבסיס של "המהפכה החוקתית", כעת נשאל מה בעצם כוללת חוקה – ומכאן נבין מה אמורים לכלול פרקי החוקה, שהם חוקי היסוד.
באופן כללי, חוקה אמורה לכלול שני דברים: את המבנה המשטרי, ואת זכויות האדם. אם ניקח כדוגמה את חוקת ארה"ב, אז הפרקים המקוריים שלה קבעו את מבנה הרשויות ואת השיטה הפדרטיבית, ואילו התיקונים לחוקה קבעו את זכויות האדם. ומכאן, שחוקי היסוד אמורים לעסוק במשטר בישראל, ובזכויות שלנו.
לאורך שנות קיומה של המדינה, הכנסות השונות קיימו, פחות או יותר, את החלק הראשון בעסקה – וכתבו את חוקי היסוד הכנסת, הממשלה, השפיטה, הנשיא וכו', שעוסקים במבנה המשטר בישראל. הזכויות שלנו חיכו עד שנת 1992, ורק אז קיבלו ביטוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק.
אז הבנו מה המשמעות של מדרג נורמטיבי, וראינו שחוקי יסוד הם בעצם פרקים בחוקה וככאלה נמצאים "מעל" חוקים רגילים – ולכן בית המשפט יכול לפסול חוק רגיל שעומד בסתירה לחוק יסוד. ועכשיו, אפשר לעבור לשאלה שלשמה התכנסנו כאן: האם לבית המשפט יש סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד?
בעיקרון, התשובה האינטואיטיבית היא – לא.
הרי אמרנו שכדי לבצע ביקורת שיפוטית על חוק כלשהו, צריך "להיאחז" בחוק שנמצא מעליו. כך, כאמור, מבצעים ביקורת שיפוטית על חוק – בודקים האם הוא סותר חוק יסוד, כי חוק יסוד נמצא "מעל" חוק רגיל. אבל מה נמצא מעל חוקי היסוד? מה נמצא מעל החוקה?
מבחינה משפטית "טהורה", התשובה היא – כלום. אין שום דבר שנמצא מעל החוקה, ולכן גם אין שום דבר שנמצא מעל חוקי היסוד. אין לבית המשפט שום נקודת אחיזה בנורמה, בחקיקה מסוג כלשהו, כדי לבצע ביקורת כלפי מטה על חוק יסוד. וזו בעצם תמצית הסיסמאות והצווחות שאתם שומעים מצד תומכי "הרפורמה".
אבל, וכמו כל דבר במשפטים, בפועל הדברים קצת יותר מסובכים. בפועל, התמונה היא הרבה פחות דיכוטומית ופשטנית. קודם כל, נשאלת השאלה האם מה שהכנסת קראה לו "חוק יסוד" – הוא באמת פרק בחוקה. כי כאמור, חוקה אמורה לעסוק במבנה המשטר ובזכויות אדם. היא לא אמורה לעסוק בדברים "סתמיים".
למשל, אם הכנסת רוצה לשנות את שיעור המע"מ – היא תעשה זאת באמצעות תיקון חוק מע"מ. הגובה של המס הזה הוא בודאי לא משהו שאמור להיות חלק מהחוקה. אבל, מה נעשה אם הכנסת תחשוש שחוק מסוים שהיא תחוקק יפסל בבג"ץ, ותנסה "לחסן" אותו באמצעות חקיקתו כחוק יסוד, שכביכול חסין מביקורת שיפוטית?
בדיוק בסיטואציה הזו עוסקת הדוקטרינה המשפטית הידועה כ-"שימוש לרעה בסמכות מכוננת":
בתמצית, הדוקטרינה המשפטית הזו עוסקת במצב שבו חוק רגיל "מתחפש" לחוק יסוד – אף על פי שהתוכן שלו מתאים להיות בחוק רגיל, ולא בחוק יסוד, כי הוא עוסק במשהו "סתמי", ולא ביסודות המשטר או בזכויות אדם.
בדוקטרינה הזו בג"ץ כבר הכיר בעבר, ואפילו הפעיל אותה פעמיים – ופסל שתי הוראות בחוקי יסוד.
בפעם השנייה שזה קרה, במה שידוע כ-"פרשת שפיר", בג"ץ גם קבע מבחנים משפטיים (שלא נפרט אותם הפעם) לגבי השאלה איך קובעים האם מדובר באמת בחוק יסוד, או שבעצם מדובר בחוק רגיל ש-"מתחפש" לחוק יסוד.
מצב שבו הכנסת משתמשת לרעה בסמכותה המכוננת, ומחוקקת חוק יסוד שלא "ראוי" להיות חלק מחוקת ישראל – הוא לא מאוד רדיקלי או אקטיביסטי, ולראיה שבג"ץ כבר פסל פעמיים הוראות בחוקי יסוד תוך שימוש בדוקטרינה הנ"ל. זה אומנם הרגיז כמה סוכני "משילות", אבל יש להניח שעד כה בכלל לא שמעתם על זה.
אבל, הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" לא יכולה לחול על כל המקרים.
כאמור, יש דברים שאין שום ספק שהם חלק מהחוקה, ונשאלת השאלה מה קורה אם הכנסת באופן מודע ומכוון משנה את המבנה המשטרי של ישראל, או מבטלת זכויות אדם – ועושה זאת באמצעות תיקונים של חוקי היסוד הקיימים.
האם פעולה כזו של הכנסת חסינה מפני ביקורת שיפוטית? שהרי, מדובר בתיקון לחוק יסוד, ובמשהו ש-"ראוי" להיות חלק מהחוקה. למשל, האם שינוי של חוק יסוד: הכנסת, כך שיקבע בו שרק למי ששירת בצה"ל יש זכות הצבעה – הוא מעשה שאין שום דרך לבקר אותו? האם אין גבול לכוחה של הרשות המכוננת?
הדוקטרינה המשפטית שיכולה לחול בסיטואציה כזו היא מה שמכונה "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" – שהיא דוקטרינה שהוכרה בעולם, ומיועדת בדיוק למצב שבו מתקנים את החוקה באופן שפוגע באורח קשה ביסודות הדמוקרטיה. הפיתרון שבתי המשפט מצאו הוא "עקרונות היסוד של השיטה" – שנמצאים מעל החוקה.
כלומר, מה שבתי המשפט עשו הוא לקבוע שיש עקרונות דמוקרטיים בסיסיים שנמצאים מעל החוקה, ולכן החוקה לא יכולה לסתור אותם. העקרונות הללו לא קבועים בשום מקום, ואף אחד לא הגדיר אותם – אבל הם בכל זאת מרחפים באוויר הפסגות שבקצה "המדרג הנורמטיבי", ומאפשרים אפילו ביקורת שיפוטית על חוקה.
לא צריך להיות משפטן כדי להבין מיד שהדוקטרינה הזו, של "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" – היא הרבה יותר רדיקלית, והרבה יותר אקטיביסטית, מאשר הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". כדי להשתמש בדוקטרינה הזו, צריך ליצור, פחות או יותר יש מאין, את אותם "עקרונות יסוד" בלתי מוגדרים.
ובדיוק מהסיבה הזו, לא זו בלבד שבג"ץ מעולם לא הפעיל את הדוקטרינה של "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" – אלא אפילו לא קבע שהוא מכיר בה. כלומר, בג"ץ מעולם לא קבע שיש לו סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חוק יסוד משום שהוא סותר את עקרונות היסוד שלנו. האם יש הצדקה להכיר בדוקטרינה? יתכן שכן.
הבעייתיות של השיטה שלנו נובעת מכך שלא זו בלבד שמי שמחוקקת חוקי יסוד היא אותה כנסת שגם מחוקקת חוקים רגילים וגם מביעה אמון בממשלה – אלא שחוקי היסוד שלנו ניתנים לשינוי ברוב קואליציוני. אין לנו חוקה קשיחה כמו, למשל, בארה"ב. לכן, יש חשש כבד להותיר את הסמכות המכוננת בלתי מוגבלת.
וזה לדעתי מה שיעמוד במרכז הדיונים בעתירות נגד צמצום עילת הסבירות, שבגללה הוחלט על הרכב תקדימי של 15 שופטים – השאלה האם יש מקום להכיר בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". האם יש גבול לסמכותה המכוננת של הכנסת. ולהערכתי, נוכח צוק העיתים, התשובה לשאלה הזו תהיה חיובית.
בוקר טוב.
ועוד זה מדבר וזה בא:
בג״ץ (לראשונה אי פעם בהרכב של 15 שופטים) מוציא צו על תנאי בעתירות נגד צמצום עילת הסבירות.
עם זאת, ובניגוד לעתירות נגד ״חוק הנבצרות״ – הפעם הצו לא הוצא משום שבג״ץ השתכנע שיש ממש בעתירה, אלא מטעמים דיוניים ומשיקולי יעילות. בקיצור, דרמה קטנה מאוד (בינתיים).