עילת הסבירות, שוב על הפרק. בשרשור הקודם סקרתי את הפסיקה המוקדמת בביהמ"ש העליון, ממנה עולה שעילת הסבירות היתה קיימת במשפטנו מאז ומעולם. על כך לא תתכן מחלוקת.
בתגובה, היו שטענו כי קיים פער גדול בין עילת הסבירות "ההיסטורית", לבין זו שפותחה ע"י ברק.
אם ננסה לזקק את הטענה, הרי שהילוכה כדלקמן:
עד שנת 1980, אז נחתם פסק הדין הידוע בעניין "דפי זהב", הוכרה עילת סבירות מצומצמת, שבג"ץ השתמש בה רק במקרי קיצון.
לעומת זאת, לאחר אותה שנה, ובאופן מוגבר בימי כהונתם של שמגר וברק כנשיאי ביהמ"ש העליון, הורחבה עילת הסבירות עוד ועוד.
לפי הטענה, בעוד שבעבר בג"ץ ההיסטורי "הטוב" התערב בהחלטות מינהליות בשל אי סבירות רק במקרים שבהם התוצאה היתה מופרכת מיסודה – בעידן ברק שופטי בג"ץ הפכו את עצמם למקבלי ההחלטות דה-פקטו, והתערבו בהחלטות הממשלה כל אימת שאלה לא נשאו חן בעיניהם.
בטענה הזו יש גרעין מסוים של אמת.
בהחלט אפשר לטעון, שאותו פסק דין בעניין דפי זהב, שאיתו חתמתי את השרשור הראשון, שינה את *הרטוריקה* שבה השתמש בג"ץ.
במקום לבדוק האם מדובר ב-"חוסר סבירות קיצוני", ב-"החלטה בלתי הגיונית בעליל ומופרכת", או ביטויים קיצוניים וחדים שכאלה – השיח הפך לכזה שבוחן את "מתחם הסבירות".
ואכן, יש לא מעט שמתחו ביקורת על *הרטוריקה* הזו, שכביכול מרחיבה את היקפה של עילת הסבירות, וכפועל יוצא מכך מרחיבה את קשת המקרים שבהם בג"ץ יתערב בהחלטה המינהלית.
בהתאם, אם תשאלו את מבקרי בג"ץ, הם ישיבו לכם בביטחון גמור שמאז פרשת דפי זהב יש הרבה יותר התערבות בהחלטות מינהליות.
אלא שבעוד שהחלק הראשון, כלומר החלק הרטורי, עשוי להיות נכון – החלק השני אינו נכון, או לכל הפחות לא הוכח מעולם. במה דברים אמורים?
לא מעט מלומדים ושופטים מכובדים ביקרו את הרחבתה של עילת הסבירות, במובן זה שלפי הרטוריקה שבה היא מופעלת – היא פורסת יריעה מאוד רחבה של ביקורת שיפוטית.
אבל רטוריקה לחוד, והתערבות בפועל לחוד.
חרף קיומם של אינספור מכוני "מחקר" ואלפי צווחנים עם המון זמן פנוי – לא מוכר לי אפילו אחד שהצליח להעמיד נתונים *אמפיריים* שהוכיחו שבג"ץ התערב יותר בהחלטות מינהליות בעילה של חוסר סבירות לאחר שנת 1980 והלכת דפי זהב, מאשר לפניה.
ומה זה אומר?
לדעתי, זה אומר שהטענה בדבר הרחבה כביכול של עילת הסבירות – היא טענה שאולי נכונה מבחינת הרטוריקה שבה שופטי בג"ץ משתמשים, אבל אין לה משמעות מעשית בפועל. אין יותר התערבות, אין "שלטון משפטנים", אין "דיקטטורה של בג"ץ".
מה שהיה בבג"ץ "הישן הטוב", הוא גם מה שקיים בבג"ץ הרשע של הווה.
הדרך *היחידה* שבה אפשר להוכיח את הטענה שבג"ץ מתערב יותר ויותר בהחלטות מינהליות – היא, כמה מפתיע, להציג נתונים שמוכיחים זאת. ונתונים כאלה, אין.
אז זה נחמד להתפלפל בנוגע לאופן שבו השופטים ניסחו את מבחני הסבירות שדרכם בחנו את ההחלטות שהובאו להכרעתם.
אבל בפועל? אין שינוי.
ולמעשה, ניתן בהחלט גם להטיל ספק – ספק גדול מאוד – האם הרטוריקה השתנתה, במיוחד במקרים (המעטים מאוד) שבהם בג"ץ התערב בהחלטות מינהליות. ומאחר שאנחנו בטוויטר, ולא במאמר אקדמי, אסתפק בכמה דוגמאות מייצגות.
נפתח בפסק הדין שהוא ה-דוגמה להתערבות בג"ץ: פסק הדין שחייב את פיטורי דרעי.
מדובר על פסק דין משנת 1993, שבו קבע בג"ץ ששר שהוגש נגדו כתב אישום חמור – לא יכול לכהן בתפקידו (מה שידוע כיום כ-"הלכת דרעי-פנחסי").
העילה שבגינה חוייב רבין לפטר את דרעי היא עילת הסבירות – בלתי סביר ששר שהואשם בעבירות כה חמורות ימשיך לכהן.
את פסק הדין לא כתב ברק, אלא שמגר.
מבחן הסבירות שבו השתמש שמגר היה בדיוק אותו מבחן שבו השתמש ב-"פרשת דקה" משנת 1975 – פסק דין שקדם כמובן לפרשת דפי זהב, ובו נעשה שימוש במבחן הסבירות "המצומצם", "הטוב" ושאינו שנוי במחלוקת.
לא זו אף זו: שמגר גם הפנה מפורשות לדבריו בפרשת דקה, וחזר עליהם כמעט מילה במילה.
שמגר קבע, כי "יכול שיווצרו נסיבות שבהן לא נשקל ע"י הרשות הסטטוטורית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לעניין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת בינם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה לבלתי סבירה".
וזהו, רבותי, מבחן הסבירות "הישן".
לא משנה כמה פעמים תדפקו את הראש בקיר, *העובדה* היא שגם בפסק הדין שהוא ה-דוגמה להתערבות בג"ץ בהחלטות הממשלה – עילת הסבירות שבאמצעותה נבחנה החלטתו של רה"מ רבין שלא לפטר את דרעי היתה *בדיוק* זו שנעשה בה שימוש לפני הלכת דפי זהב המושמצת, ושהיא כביכול בכלל לא שנויה במחלוקת.
דוגמה נוספת לכך שדבר לא השתנה, ושאפילו הרטוריקה של עילת הסבירות היא בעצם אותה רטוריקה – היא פסק הדין ממאי 2022 בעניין מינויו של עמיר פרץ לדירקטור בתעשיה האווירית.
נגד המינוי, עליו החליטה הממשלה הקודמת, הוגשה עתירה לבג"ץ – ואת פסק הדין כתב השופט השמרן שטיין. ושימו לב לדבריו.
לשמחתו של שטיין, בדצמבר 2021 נפסק בהרכב מורחב פסק דין בעניינו של רפי רותם, שדן גם הוא בעילת הסבירות.
שטיין הפנה לאותו פסק דין, וקבע שגם שם, וגם בהלכת דפי זהב, נקבע שדרישת הסבירות פירושה להימנע מהחלטות שאינן סבירות באופן קיצוני – והחלטות שכאלה מצויות מחוץ ל-"מתחם הסבירות".
ושטיין המשיך וקבע שבפרשת רפי רותם – כאמור בהרכב שופטים מורחב – הועמדו הדברים על דיוקם:
יש "שלילה מפורשת של התערבות שיפוטית בתוכן ההחלטה המינהלית de novo", כלומר *אין* ביקורת שיפוטית שבגדרה בג"ץ בוחן את ההחלטה כאילו היה הרשות עצמה. המבחן היה לעולם ומעולם חוסר סבירות קיצוני.
סולברג הסכים, והשופטת האחרונה היתה ברק-ארז, כביכול "אקטיביסטית" ו-"שמאלנית". ושימו לב גם לדבריה:
"אבהיר כי אף לשיטתי טענה של חוסר סבירות צריכה להתקבל *רק* במקרים מובהקים של חריגה ממתחם הסבירות". ולשיטתה, מעולם "לא חל שינוי בגבולות ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי בעילת הסבירות".
וזהו איפוא המצב המשפטי בישראל 2023:
אין שום עילת סבירות "אקטיביסטית" שיצאה משליטה. מה שהיה בעבר, בימים העליזים של אגרנט, זוסמן ולנדוי – הוא גם מה שהיה בימי שמגר וברק, והוא גם מה שקיים כיום.
עיניכם הרואות, ששופטי ביהמ"ש העליון *בעצמם* הבהירו זאת, ברחל בתך הקטנה, ממש לא מזמן.
אז אחרי טונות המלל ואינסוף הצווחות, האמת הפשוטה היא ששום דבר לא השתנה:
אף אחד לא הצליח לספק נתונים מהם עולה שבג"ץ התערב יותר ויותר בהחלטות מינהליות, ולמעשה גם הרטוריקה הכביכול מרחיבה נזנחה.
היקפה של עילת הסבירות, והיקפה של הביקורת השיפוטית, לא השתנה מעולם. אלה *עובדות*.
אז אתם מוזמנים להמשיך ולנופף בדברים שכתבו בעבר שופטים או מלומדים.
במבחן העובדות, שאין בלתו, אין שום ראיה לכך שבג"ץ הפך את עצמו למקבל החלטות בפועל, ופסקי הדין האחרונים בתחום הבהירו שאין ולא היתה שום כוונה להרחיב *בפועל* את עילת הסבירות מעבר למימדים שבהם היתה כל השנים.
ערב טוב.
קישורים לפסקי הדין המלאים:
הלכת דרעי-פנחסי – https://t.co/X8oeHj56al
בג״ץ עמיר פרץ – https://t.co/90CiinBsqV