כפי שודאי שמעתם, בג"ץ אישר היום את הריסת ביתו של המחבל החשוד ברצח אסתר הורגן ז"ל. פסק הדין אומנם קצר, ואין בו דיון מעמיק בדין החל על הסוגיה, אך הערות שונות של השופטים מאפשרות להאיר כמה סוגיות מעניינות בנושא, שחוזרות ועולות כל פעם שמתקיים דיון דומה.
כדי לנסות ולחסוך הערות אוטומטיות, אבהיר שגם בשרשור הזה – איני בא להביע עמדה, ואני לא תומך נלהב או מתנגד עקרונית להרס בתי מחבלים.
אני כן טוען שמדובר בסוגיה מאוד מורכבת מבחינה משפטית (יותר ממעצר מינהלי ויותר מעונש מוות), ושהדיון בה הוא בדרך כלל פופוליסטי, שטחי – ובעיקר פוליטי.
את פסק הדין המרכזי כתב עמית.
אסתר הורגן ז"ל נרצחה באכזריות ביום 20.12.2020. ארבעה ימים לאחר מכן, נעצר מוחמד קבהא, ומבחינה משפטית הוא בגדר *חשוד בלבד* ברצח. הוא לא הואשם ברצח, ובודאי טרם הורשע.
אף על פי כן, הוצא צו הריסה ביחס לבית בו התגוררו קבהא ומשפחתו עובר לביצוע הרצח.
צו ההריסה, שהוצא מכוח תקנה 119 לתקנות שעת חירום 👇, התייחס למבנה בן שלוש קומות. בקומה הראשונה מתגורר אביו של קבהא ורעייתו. בקומה השנייה, מתגוררת אשתו של קבהא, עם שלושת ילדיהם. בקומה השלישית, בנויים חדר נוסף ושירותים.
צו ההריסה הוצא ביחס לקומה השנייה והשלישית בלבד. וכל כך למה?
כי לפי הדין שעוצב בבג"ץ ביחס להריסת בתים, נדרשת מה שמכונה "זיקת מגורים" בין המחבל לבין המבנה. אם לקבהא לא היתה זיקת מגורים לקומה הראשונה, משום שמי שהתגורר בה הוא אביו, אזי לפי ההלכה הנוהגת אין הצדקה משפטית להרוס את הקומה הזו, אלא רק את השתיים שאליהן יש לו זיקה שכזו.
את גוף פסק הדין מתחיל עמית בפתיח שמי שקרא פסק דין נוספים בעתירות נגד הרס בתי מחבלים כבר מכיר: הוא "עוקף" את השאלה האם מדובר במעשה חוקי.
במקום להידרש לטענות אלה, עמית מפנה לפסקי דין קודמים, שבהם בג"ץ קבע שניתן להפעיל את הסמכות הקבועה באותו סעיף 119, אך בכפוף למגבלות שונות.
הסוגיה הבאה, שגם היא חוזרת פעמים רבות, היתה טענת משפחתו של קבהא שלא נמסרו להם חומרי החקירה בעניינו, ושלמעשה גם קבהא עצמו עדיין לא ראה אותם, כי טרם הוגש כתב אישום.
צריך להתעכב רגע על הנקודה הזו: מגיע הצבא, מוסר למשפחה של חפים מפשע צו הריסה לביתם – אבל לא מצרף חומר רלבנטי.
לבני המשפחה, שלא חטאו בדבר, אין אפילו יכולת לעמת את הצבא, או גורמים אחרים, עם חומרי החקירה, ולנסות להוכיח שאולי בעצם קבהא חף מפשע. מבחינת הדין החולש על הסוגיה, די בראיות מינהליות, שמשכנעות את בג"ץ שאכן מדובר במחבל. לא צריך להוכיח את אשמתו, ולצד השני אין למעשה שום דרך להתגונן.
לאחר מכן, עמית דוחה את הטענה כי לקבהא לא היתה "זיקת מגורים" לקומה השלישית, וגם מבהיר שהעובדה שבני המשפחה לא היו מעורבים במעשה, ואפילו לא היו מודעים לכוונתו של קבהא לבצע פיגוע – אין כדי להפוך את ההריסה לבלתי מידתית.
אומנם, חפים מפשע נפגעים – אבל מדובר באקט חוקי, קובע עמית.
בשורה התחתונה, גם הפעם – כמו בכל הפעמים שבהם דן בסוגיה – עמית דוחה את העתירה, ומאשר את צו ההריסה. אבל הפעם עמית לא עוצר בשורה התחתונה, ומוסיף כמה הערות חשובות, שכדאי מאוד לקרוא בעיון, במיוחד כי הן באות מפיו של שופט שכאמור *מעולם* לא ביטל צו הריסה שהוצא ביחס לבית מחבל.
עמית מדגיש, כי הרס בתי מחבלים הוא נושא רגיש, שכן לא מדובר באקט ענישתי. שהרי, כיצד נעניש בני משפחה חפים מפשע בגין מעשיו של אדם אחר? כלומר, תכלית ההרס היא הרתעתית, ולא עונשית.
אבל המילה "הרתעה", גם במדינה מוכת טרור כשלנו, אינה מילת קסם שיכולה להכשיר כל פעולה שתכליתה הרתעה.
כמו שעמית מציין, וכמו לא מעט ויכוחים שהתנהלו כאן בטוויטר, אם הרתעה היא ערך עליון – אז למה לעצור בבית? למה לא להרוס את כל הבתים של בני המשפחה המורחבת? או את כל הבתים בשכונה? (אגב, לשון תקנה 119 מאפשרת את זה). הרי ברור שכך תיווצר הרתעה רבה עוד יותר, ואולי ימנעו פיגועים נוספים.
השאלה, אם כן, היא של *מידתיות* – כן, אותה מילה משפטית מעצבנת, שכל מיני "שמרנים" אוהבים לנופף בה.
בסוף, אין מנוס מלשאול עד כמה אנחנו מוכנים לפגוע בחפים מפשע, כדי להגביר את ההרתעה ולהגן על אזרחי מדינת ישראל מפני פיגועי טרור. ובשל הצורך לפעול באופן מידתי, הגיעו ההלכות של בג"ץ.
כך הוגבלה סמכות ההריסה, למשל, רק למי שביצע פיגוע קטלני, כאמור רק למבנים שבהם יש למחבל "זיקת מגורים, רק ביחס למחבלים מאיו"ש או ממזרח ירושלים, ועוד. אין בעצם שום הבדל בין הגבלת הסמכות של המפקד הצבאי, לבין הגבלת סמכויותיהן של רשויות אחרות, וזה לב ליבה של הביקורת השיפוטית של בג"ץ.
הסוגיה הבאה שעמית נוגע בה, ואחריו גם ברק-ארז, היא העובדה שבכל פעם שמוגשת עתירה נגד הרס בית מחבל, בג"ץ מוציא צו ארעי שמונע את ההריסה עד לקיום דיון בעתירה.
אם תנשמו עמוק, ודאי תבינו שמדובר בצו שהוא בגדר המובן מאליו, כי אין טעם לדון בשאלה האם מוצדק להרוס בית כאשר הבית כבר הרוס.
אלא שבכל פעם שזה מתרחש, וניתן צו ארעי, כל מיני סוכני "משילות" ומומחים לביטחון קופצים ומסבירים לכם איך בג"ץ פוגע בהרתעה, ובכל פעם השטיק הפופוליסטי הזה צובר תאוצה ברשתות החברתיות, ולצערי גם באתרי אינטרנט מסוימים.
ונראה, שהפעם גם לעמית וגם לברק-ארז קצת נמאס מהריטואל הזה.
מה שברק-ארז מציעה, כדי למנוע את הספין הפוליטי הקבוע על גבו של בג"ץ, היא שבצו ההריסה עצמו יובהר שהוא לא יבוצע אם תוגש עתירה בעניין. לא למותר להזכיר, שמי שהוציאה במקרה הזה את הצו הארעי, וחטפה את האש הפופוליסטית, היתה השופטת ברק-ארז עצמה.
ומה פסקה ברק-ארז לגופם של דברים?
ברק-ארז אומנם הצטרפה לשורה התחתונה של עמית, אבל הוסיפה אמירה לפיה היא סבורה שיש מקום שהסוגיה העקרונית של הרס בתי מחבלים תיבחן ע"י הרכב מורחב.
יש לציין, שזו לא הפעם הראשונה ששופטים מעירים הערות ברוח זו, אבל בכל הפעמים הקודמות – הנשיאות נאור וחיות העדיפו להימנע ממתן דיון נוסף.
השופטת האחרונה היתה ברון, שבעמדת מיעוט סברה שאין מקום לאשר את הרס הקומה השנייה, בשל הפגיעה הקשה ברעייתו של קבהא ובילדיהם. אבל הפעם, גם ברון לא מסתפקת בהכרעה קונקרטית, ומוסיפה דברים עקרוניים על הסוגיה של הרס בתי מחבלים בכללותה.
וברון בעצם כופרת בעצם הטענה שההרס משיג הרתעה.
לפי ברון, שעיינה בחוות דעת שהוגשה לשופטים (ושאנחנו *לא* ראינו), אין בעצם יסוד לקביעה כי הרס בתי מחבלים משיג הרתעה, ואולי אפילו ההרס משיג אפקט הפוך.
ברון גם מוסיפה שלשיטתה הרס בית שבו מתגוררת משפחה חפה מפשע (שלא תמכה במעשה) – הוא בהגדרה מעשה בלתי מידתי, וככזה בלתי חוקי.
התוצאה הסופית של פסק הדין היא, כאמור, שהעתירה נדחתה, וצו ההריסה לגבי שתי הקומות – אושר.
אבל, מאחר שהפעם כל שלושת השופטים ראו לנכון להתייחס גם במישור העקרוני לסוגיה המשפטית המאוד מורכבת של הרס בתי מחבלים – אני מרשה לעצמי להמר שלא רחוק היום שבו נראה הרכב מורחב שמתכנס בעניין.
קישור לפסק הדין המלא:
https://t.co/Ti57jzQ6gt
וקישור לשרשור מאתמול ביחס לטענותיו השקריות של עו״ד יוסי פוקס כלפי השופט עמית: