"אז מה היה לנו שם?", שאלו פעם הגששים.
ובכן, עד עכשיו, ובניגוד למה שחלקכם חשב, ראינו שעילת הסבירות ממש לא הומצאה על ידי ברק, אלא התקיימה מאז ומעולם. ואף ראינו שאין בדל הוכחה לכך שעילה זו הורחבה בפועל במשך השנים, להיפך.
עד כאן מה היה. אבל מה יהיה?
אתמול פורסמה טיוטת הצעת חוק מקיפה, הכוללת מספר תיקונים מוצעים, וביניהם בחוק יסוד: השפיטה.
בהצעת החוק מוצא להוסיף לחוק יסוד: השפיטה את סעיף 15ב, שכותרתו "ביטול עילת הסבירות".
תוכנו קובע שלא תתבצע עוד ביקורת שיפוטית על סמך עילה זו, ולא משנה מה הנסיבות או מי קיבל את ההחלטה 👇.
בדברי ההסבר לסעיף נטען כי "הפסיקה הישראלית פיתחה בעשורים האחרונים עילת התערבות חריגי במעשי הממשלה", ו-"שם עצמו בנעליה של הרשות המבצעת והחליף את שיקול דעתה". האיזכור המתבקש להלכת דפי זהב גם הוא מופיע 👇.
ומטעמים אלה, כך לפי הצעת החוק, מתבקש ביטולה המוחלט של עילת הסבירות.
המשועממים שביניכם, שקראו את השרשורים הקודמים, כבר יודעים שאין בסיס לנטען בדברי ההסבר. אין ולא יכולה להיות מחלוקת שעילת הסבירות היתה קיימת במשפט הישראלי מאז ומעולם, ואין שום ראיה לכך ש-"בעשורים האחרונים" חל גידול בהיקף ההתערבות של בית המשפט מכוחה.
למעשה, נראה שההיפך הוא הנכון.
בפועל, ההתערבות הכי מפורסמת שביצע בג"ץ מחמת אי-סבירות – פסילת אריה דרעי מלכהן כשר מחמת הגשת כתב האישום נגדו – מבוססת על ההלכה לגבי עילת הסבירות שקדמה לדפי זהב.
כלומר, מדובר בהצעה לתיקון מרחיק לכת של *חוק יסוד* – פרק בחוקת ישראל, כזכור – שמבוססת בעיקר, אם לא רק, על תחושת בטן.
אבל נניח להיעדר הבסיס העובדתי או המחקרי של ההצעה לבטל את עילת הסבירות, ונניח שהסעיף המוצע יעבור כלשונו – נניח שיחוקק סעיף שאוסר על בית המשפט לעשות כל שימוש בעילת הסבירות, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. מה יקרה ביום שאחרי? כיצד יוכל בג"ץ לבצע ביקורת שיפוטית על גופי הרשות המבצעת?
כדי לענות על שאלה זו, נפנה מבטנו אל יצירת המופת המשפטית הידועה כפסק הדין בעניין "קול העם", שנחתם בשנת 1953. את פסק הדין כתב אגרנט, אך הוא כתוב כפסק דין פה אחד, כלומר הדברים כמו נכתבו גם מפי זוסמן ולנדוי – ובסך הכל מדובר במי שהיו נשיאי ביהמ"ש העליון בשנים 1965-1982.
פסק הדין עסק בסעיף בפקודת העיתונות, שהיתה אז בתוקף, ואשר הסמיך את שר הפנים להוציא צו, אם *לדעתו* פורסמה בעיתון ידיעה כלשהי שעלולה לסכן את שלום הציבור, או ידיעה שקרית ("פייק") *שלפי דעתו* עלולה לעורר בהלה או ייאוש 👇.
שר הפנים אכן עשה שימוש בסמכותו זו כלפי העיתון "קול העם".
העיתון עתר לבג"ץ, וביקש להורות על ביטול הצו.
בג"ץ, בפסק דין שהיום היה נחשב כסופר-אקטיביסטי על סטרואידים, קבע שעם כל הכבוד לכך שהחוק מסמיך את שר הפנים להוציא צו לפי שיקול דעתו, בלי שום סייגים או מגבלות – יש בכל זאת קריטריונים שלפיהם השר צריך להפעיל את שיקול הדעת המדובר.
נוכח אופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל, כך קבע בג"ץ, שר הפנים לא יכול להשתמש בסמכותו שבחוק המפורש, אלא אם הפירסום יביא, בהסתברות של קרוב לודאי, לפגיעה של ממש בשלום הציבור, ואף נדרש שהפגיעה תיגרם בעיקר בשל הפירסום, ורק בלית ברירה וכמוצא אחרון (למשל, כשאי אפשר להסתפק בהסברה נגדית).
ואיפה בפקודת העיתונות קרא בג"ץ את כל הסייגים הנוקשים האלה, שמגבילים את שיקול דעתו של כב' שר הפנים? התשובה היא שכל המגבלות הללו לא היו קבועות בשום מקום. בג"ץ פשוט המציא אותן, יש מאין, משום שמצא שהן נדרשות על מנת להגן על חופש הביטוי של העיתון – זכות שהיא מנשמת אפה של הדמוקרטיה.
ואיפה בחוקי מדינת ישראל קרא בג"ץ שיש לכל אחד מאיתנו, או לעיתון "קול העם", זכות של חופש ביטוי?
התשובה היא שהזכות לחופש ביטוי לא היתה קבועה בשום חוק, בשום תקנה, ובשום מקום אחר.
ותאמינו או לא, *עד עצם היום הזה* הכנסת לא טרחה לקבוע בשום חוק שיש לנו, אזרחי המדינה, חופש ביטוי.
בשורה התחתונה, בג"ץ קיבל את העתירה, וביטל את הצו, מאחר שקבע שהפירסום הידיעה (השקרית) בעיתון "קול העם" לא באמת סיכן את שלום הציבור.
הידיעה המדוברת אולי עצבנה את שר הפנים ואת הממשלה כולה, בהיותה פירסום מכפיש וטיפשי – אבל במדינה דמוקרטית, זה לא מספיק כדי להצדיק סגירת עיתון.
כלומר, אגרנט, זוסמן ולנדוי – שלושה נשיאים של בג"ץ "הישן והטוב" – נטלו לידיהם סעיף חוק מפורש, וסירסו אותו (כמעט) מכל תוכן. הם המציאו זכות לחופש ביטוי, שלא היתה כתובה בשום מקום. ובנוסף, הם הטילו בשם הזכות המומצאת הזו מגבלות על סמכותו של שר הפנים, שגם הן לא היו כתובות בשום מקום.
כיום, פסק הדין בעניין "קול העם" נחשב כמונומנטלי, כזה שיש להתפאר בו, כזה שהכיר לראשונה בזכות הנשגבת של חופש הביטוי. כל זאת, אף שאי אפשר לחלוק על העובדה שהוא אולטרא-אקטיביסטי, ושהוא פגע קשות בסמכותו של שר שנקבעה בחוק מפורש.
אבל מה לא תמצאו בפסק הדין בעניין "קול העם"?
תאמינו או לא, אבל לא תמצאו בפסק הדין שום זכר למילה "סבירות", על כל הטיותיה.
איני מעלה על דעתי שכיום קיים שופט בג"ץ שהיה מעז לפרסם פסק דין כל כך אקטיביסטי, אבל אם יש כזה בנמצא – הוא פשוט היה קובע שהחלטת שר הפנים אינה סבירה.
הרטוריקה היתה משתנה. אבל המהות היתה נותרת בעינה.
בשנת 1953, בג"ץ קבע שהחלטת שר הפנים בטלה משום שקרא מגבלות שונות לתוך הסעיף שהקנה לשר סמכות להוציא צו, ואז קבע שהשר לא חלף מעל המגבלות. בשנת 2023, בג"ץ היה קובע שהחלטת שר הפנים חייבת להימצא בתוך מתחם הסבירות, והיה קובע שהחלטתו בלתי סבירה.
ההנמקה היתה משתנה, אך התוצאה זהה.
וזה בדיוק מה שצפוי להתרחש, אם תשאלו לדעתי, במידה שעילת הסבירות תבוטל בחוק: הרטוריקה אולי תשתנה, אבל המהות תישאר.
רוצים דוגמה אקטואלית?
ממש בימים אלה, תלוי ועומד בפני בג"ץ עניינו של אותו אריה דרעי, והוא נדרש להכריע בשאלת סבירות מינויו לשר הפנים והבריאות על ידי רה"מ נתניהו.
לצורך העניין, *נניח* שבג"ץ יפסול את המינוי, בעילה של חוסר סבירות. האם ביטולה של עילת הסבירות ישנה את התוצאה?
כתרגיל מחשבתי, ננסה להגיע לאותה תוצאה ממש, פשוט ברטוריקה שאפיינה את פסק דין "קול העם". במקרה כזה, בג"ץ יכול למשל לקבוע שהמינוי פוגע באופן חמור באמון הציבור בממשלה.
הנמקה כזו אינה מערבת כלל את המונח "סבירות". אבל מבחינה מהותית, התוצאה זהה, המשמעות זהה, והשיקולים זהים. רק הרטוריקה השתנתה. לא משנה איזה תרחיש עובדתי תביאו, אם מדובר בתרחיש שבסופו בג"ץ היה פוסל החלטה מינהלית מחמת חוסר סבירות – הוא יכול לפסול אותה גם בהנמקה שונה, שמהותה זהה.
תרחיש עתידי שכזה לא אמור להפתיע אף אחד, למי שינסה ללמוד מההיסטוריה:
זוכרים את הימים שבהם הפיד סער בגלל "הלכת אפרופים"? מדובר על הלכה, שנחשבת אקטיביסטית, שעסקה באופן שבו בית המשפט צריך לפרש חוזה. בשנת 2009, הגיש ח"כ לוין הצעת חוק שביקשה לבטל את כללי הפרשנות שנקבעו באותה הלכה.
בשנת 2011 התיקון נחקק, וחוק החוזים שונה – והיו שהכריזה על "מותה של הלכת אפרופים". ומה קרה בפועל?
בפועל, לא קרה כלום. בתי המשפט המשיכו להשתמש בתורת הפרשנות התכליתית של ברק בעת שניגשו לפרשנות חוזה, והמשיכו לפעול לפי "הלכת אפרופים". מה שהיה, הוא שהמשיך להיות.
ולמה זה קרה?
זה קרה כי השאלה כיצד מפרשים חוזה, באותם מקרים קשים שבהם בכלל היה צורך להשתמש בכללי הפרשנות של "הלכת אפרופים" (שלא נפרט אותם כאן) – היא שאלה שהתשובה לה נמצאת בבסיס מלאכתו של השופט. בדנ״א שלו. השופט לא יגיע לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת, רק משום שסעיף חוק כביכול הנחה אותו לעשות כן.
כמו הלכת אפרופים, כך גם עילת הסבירות: את שתיהן אי אפשר להרוג.
אם תובא בפני בג"ץ החלטה מינהלית אבסורדית, כזו שהוא לא יכול להעביר תחת שבט הביקורת השיפוטית – אז ההחלטה הזו לא תעבור. גם אם התקבלה בסמכות, וגם אם לא נפל בה פגם טכני שמאפשר את פסילתה. פשוט לא יקראו לזה "חוסר סבירות".
כי הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה, גופיה ועובדיה – היא חלק מהאתוס, חלק מהדנ"א שעליו התחנכו דורות דורות של שופטים ומשפטנים. האתוס הזה, שנושא בגאווה אל על את דגל שלטון החוק, לא יעלם ואפילו לא יסדק, גם אם ינסו "להרוג" את עילת הסבירות. האתוס הזה כאן כדי להישאר, לעולם.
ערב טוב.
פסק הדין המלא בעניין ״קול העם״:
https://t.co/FuAoD6M5in