ביהמ"ש העליון פירסם שלשום פסק דין מעניין, שבמרכזו עלילות שוק התרופות – והמאבק הבלתי פוסק בין חברות בתחום:
מצד אחד, חברות שמפתחות תרופות מקוריות; ומהצד השני, חברות שמנסות "לחקות" את תרופות המקור ולשווק חלופות זולות.
ובאמצע נמצאים אנו, הצרכנים.
פסק הדין עמוס בפרטי פרטים ובסיבוכים משפטיים שעשויים לעניין את עכברי התחום. אבל אנחנו, צרכני המשפט הפופולרי, ננסה להתבונן על הדברים ממעוף הנשר הגדול.
כדי להבין את הסיפור, צריך תחילה לעשות היכרות עם שוק התרופות.
תחילה נתבונן במה שמכונה "חברות מקור", שמפתחות תרופות חדשות.
חברות אלה משקיעות הון עתק במחקר, במטרה לפתח תרופה חדשה, שאינה קיימת עדיין בעולם.
מדובר בשוק ענק, אבל אכזרי מאוד: לפי פסק הדין עלות הפיתוח של תרופה חדשה הוא למעלה ממיליארד דולר (!), והרוב המוחלט של התרופות שנכנסות לשלב המחקר – לא מגיעות לקו הסיום של הפיכתן למוצר שנמכר בשוק.
המשמעות הבסיסית היא שחברת תרופות מקור מוציאה הרבה מאוד כסף על הרבה מאוד תרופות – ובסופו של דבר ההשקעה יורדת לטימיון.
אבל, יש מצבים שבהם כל הכוכבים מסתדרים, וחברת מקור מצליחה לפתח תרופה חדשנית שנותנת מענה רפואי תקדימי. תרופה כזו היא בלוקבאסטר, והצלחה כזו שווה המון כסף. המון.
מול חברות תרופות המקור ניצבות חברות התרופות הגנריות.
מכירים את זה שחברה במדינה מפותחת ממציאה גאג'דט חדש, ומהר מאוד כל מיני חברות סיניות מחקות אותו ומשווקות מוצר דומה? אז אותו דבר גם בשוק התרופות.
אחרי שתרופה מהפכנית יוצאת לשוק, יש חברות שפשוט מנסות לייצר תרופה שמחקה אותה.
אם חברת תרופות גנריות תוכל לקחת תרופה שחברת תרופות מקור עבדה עליה במשך שנים והשקיעה הון עתק בפיתוחה, ופשוט לחקות אותה – אז חברת המקור לא תוכל להרוויח ולהחזיר את ההשקעה (גם לגבי התרופה המסוימת, וגם לגבי התרופות שלא הפכו למוצר שמשווק לצרכנים).
וכעת תשאלו: אבל איפה הבעיה?
ובכן, הבעיה שאם לחברות תרופות מקור לא תהיה דרך להרוויח כסף על פיתוח תרופות חדשות – אז היא לא תפתח תרופות חדשות. ואם לא יפתחו תרופות חדשות, אז אנחנו, בני האדם שצורכים תרופות, נפגע.
כדי לפתור את המצב הזה, נחלצו לעזרתנו דיני הפטנטים, שהם חלק בלתי נפרד משוק התרופות העולמי
על מנת שלחברות תרופות מקור יהיה תמריץ כלכלי להמשיך ולפתח תרופות חדשות, מהן תהנה האנושות כולה, היא צריכה לקבל הגנה מפני מצב שבו מיד לאחר שהתרופה החדשנית שלה משווקת לשוק – חברות התרופות הגנריות מחקות אותה.
הגנה כזו אפשרית באמצעות רישום התרופה כפטנט, שאוסר לפתח חיקוי שלה.
וזה בדיוק מה שחברות מקור עושות:
במקביל לפיתוח תרופה, ועל מנת להגן על רווחיהן העתידיים ממכירת התרופה, הן רושמות עליה פטנט, וכך החוק מונע מחברות גנריות לפתח תרופות חיקוי.
במהלך פרק הזמן שבו הפטנט מגן על חברת המקור, היא משווקת את התרופה החדשה כמונופול, וגורפת רווחים גבוהים.
אבל לכל פטנט יש גם מועד של פקיעת הפטנט. הוא לא נצחי.
בישראל, אורך החיים של פטנט הוא עשרים שנים, וכשהן חלפו – הפטנט מתפוגג, וחברות התרופות הגנריות יכולות לעוט על תרופת המקור, לפתח תחליפים, להפוך את השוק לתחרותי ולפגוע קשות ברווחים של חברת המקור שפיתחה ראשונה את התרופה.
בעולם התרופות, שמגלגל סכומי כסף מטורפים, למועד פקיעת הפטנט יש חשיבות כלכלית אדירה, שהביאה לשתי תופעות מוכרות:
ראשית, היווצרות של "צוק הפטנט" – צניחה דרמטית ברווחי חברת המקור, שנוצר מיד ברגע שבו פוגע הפטנט. מטבע הדברים, מטרתה של חברת המקור היא להרחיק כמה שיותר את "יום הצוק".
מה שמוביל אותנו לתופעה השנייה, והיא "ירקת העד" (Evergreening) – ניסיונות מצד חברת המקור להאריך באופן מלאכותי את משך הפטנט.
כדי לא להלאות, מספיק לחשוב על מצב שבו חברת מקור רושמת פטנט על רכיב אחד בתרופה, וכשפטנט עומד לפקוע – רק אז היא רושמת פטנט על רכיב אחר באותה תרופה.
במצב כזה, יש חשש שחברת המקור תאריך עוד ועוד את פרק הזמן שבו היא תשווק את התרופה כמונופול, תמנע את כניסתן לשוק של חברות התרופות הגנריות, והמשמעות היא שהצרכנים יאלצו להמשיך ולשלם מחיר גבוה עבור התרופה.
שילוב כל המנגנונים הכלכליים האלה יצר את המציאות המשפטית והכלכלית הבאה:
ככלל, המשפט נוטה להגן על הפטנט של חברות המקור, שמתמרץ אותן להמשיך ולהשקיע במחקר ופיתוח של תרופות חדשות. במהלך שנות הפטנט, חברות המקור נהנות ממעמד מונופוליסטי ורווחים גבוהים.
עם זאת, יש חשדנות רבה ביחס לתופעה של "ירקת עד", ורצון לפתוח את השוק לתחרות עם פקיעת הפטנט הראשוני.
אלא שחרף החשדנות לתופעה, לחברות המקור יש עדיין תמריץ גדול לנסות ולהאריך, באופן מלאכותי, את תקופת הפטנט והמונופול שלהן.
וכעת תשאלו שוב: איפה בעיה? אם הפטנט פקע, אז גם אם חברות המקור מגישות בקשות "ירקת עד" – אם אין פטנט בתוקף, החברות הגנריות יכולות להתחיל לפתח תרופות חיקוי.
ובכן, זה לא כל כך פשוט.
ההגנה המשפטית הגבוהה ביותר היא על פטנט. אבל, כדי למנוע מצב שבו אדם "גונב" המצאה בפרק הזמן שבין הגשת בקשה לפטנט לבין המועד שבו הפטנט נרשם – החוק מקנה הגנה (אף אם לא מלאה) גם על מי שרק מבקש *לרשום* פטנט.
וזה מעמיד את החברות הגנריות בפני מילכוד.
מאחר שלחברות המקור יש תמריץ אדיר להאריך ככל הניתן את פרק הזמן שבו הן מוגנות בפטנט, אז לקראת המועד שבו פוקע הפטנט הראשוני – הן ילכו ויגישו בקשות שונות ומשונות לפטנטים נוספים הכרוכים בתרופה.
החברות הגנריות לא יודעות האם הפטנט הזה יאושר, מה שיעמיד אותן בפני סיכון לתביעה נגדן.
לכן, נוצר מצב של "כשל שוק":
מצד אחד, לחברת המקור יש תמריץ להגיש בקשות "ירקת עד". אפילו אם מדובר בבקשות סרק – די בהן כדי להרתיע את החברות הגנריות מלהיכנס לשוק, והן עשויות להעדיף להמתין עד לתום בירור הבקשות.
ובפרק הזמן הזה, כולם מפסידים, כולל הציבור הרחב – חוץ מחברת המקור.
וזה בדיוק מה שקרה בפסק הדין משלשום:
סאנופי היא חברה של תרופות מקור, שפיתחה תרופה למניעת שבץ. אוניפארם היא חברה של תרופות גנריות, שחיכתה בסבלנות לפקיעת הפטנט של סאנופי.
שלא במפתיע, סמוך לפקיעת הפטנט סאנופי הגישה בקשות "ירקת עד" לרישום של פטנטים משניים, שלא ניכנס לפרטיהן
לאחר בירור שנמשך כמה שנים, וכאשר התברר שהבקשות של סאנופי הן בקשות סרק (ואפילו כאלה שכללו מידע מוטעה) – סאנופי החליטה למשוך את הבקשות לגבי הפטנטים המשניים.
במהלך אותן שנים, סאנופי המשיכה לגרוף רווח מונופליסטי, ואילו אוניפארם הורתעה מפיתוח תרופה גנרית שאותה היתה יכולה לשווק.
השאלה המרכזית שעמדה במוקד פסק הדין, שהיה דיון נוסף בהרכב מורחב, היא מה המסלול המשפטי הנכון, אם בכלל, שבאמצעותו אוניפארם יכולה לתבוע את סאנופי.
לא ניכנס לנבכי המסלולים שהוצעו ולדעות השונות של השופטים, שבהתאם למציאות המשפטית הרווחת – "רצו" לעזור לאוניפארם "ולהעניש" את סאנופי.
בגדול השאלה היתה האם המתווה המשפטי הוא באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (דעת הרוב), או באמצעות דיני הנזיקין (דעת מיעוט של עמית). ומה ההבדל הגדול?
אם מדובר בעשיית עושר, אז אפשר לתבוע מחברת המקור את הרווחים שהיא גרפה "בשנים האבודות" שבהן הגישה בקשות סרק לפטנטים משניים.
לעומת זאת, אם מדובר בדיני נזיקין, אז התובע – בענייננו חברת תרופות גנרית – יכול לבקש רק את הנזק שנגרם לו בשל התנהלות חברת המקור. ובעניינו, מדובר בנזק שנגרם לאוניפארם בשל כך שנמנעה מלמכור מוצר מקביל באותן "שנים אבודות".
מכאן ברור, שהמסלול של עשיית עושר יביא לתוצאה "צודקת" יותר.
לפי המסלול של דיני עשיית עושר, בית המשפט יוכל "לשלול" את כל הרווחים "האסורים" מחברת המקור, שניסתה להאריך את תקופת המונופול שלה באופן מלאכותי.
לעומת זאת, במסלול של דיני הנזיקין כל תובע יצטרך להוכיח נזק פרטני. זה גם מסורבל, וגם צפוי להשאיר חלק מסוים מהרווח בכיסי חברת המקור.
מצד שני, המסלול של דיני הנזיקין הוא "קלאסי" ופשוט הרבה יותר.
וזו בדיוק הסיבה שהפרשה הצריכה פסקי דין ארוכים בביהמ"ש המחוזי, בערעור לביהמ"ש העליון – וגם פסק דין בדיון נוסף בהרכב מורחב.
בסופה של הדרך, דעת הרוב החליטה לאמץ, כאמור, את הפתרון "הצודק" יותר, והאלגנטי פחות.
ערב טוב.
קישור לפסק הדין המלא:
https://t.co/vLFjCwEPgC