מאז הבחירות, חזר לחיינו השיח סביב החיה המשפטית המוזרה המכונה "פיסקת ההתגברות".
לצד השיח המבורך, יש גם הרבה ספינים. לכן, בשרשור הזה לא אנסה לשכנע אתכם האם פיסקת ההתגברות היא רעיון טוב או רע. מטרתי היא רק לנסות ולהסביר במה לכל הרוחות מדובר.
כדי להבין מה זה בעצם פיסקת ההתגברות, צריך להתחיל במקום אחר: במונחים של "מדרג נורמטיבי" ו-"חוקה".
מדרג נורמטיבי פירושו שנורמות שונות, כלומר סוגי שונים של חיקוקים, מסודרות באופן היררכי. חוקה נמצאת "מעל" חוק, חוק נמצא "מעל" תקנות או החלטות ממשלה, וכו'. ולהיררכיה הזו יש חשיבות.
החשיבות נובעת מכך שחיקוק "נמוך" לא יכול לסתור חיקוק שנמצא "מעליו". לכן, לדוגמה, הממשלה לא יכולה לקבל החלטה שמנוגדת לחוק של הכנסת, משום שהמעמד הנורמטיבי של חוק הוא גבוה יותר.
באופן דומה, חוק "רגיל" לא יכול לסתור את החוקה, משום שהחוקה נמצאת "מעליו".
ולמה הכוונה במונח "חוקה"?
חוקה, בתמצית, הוא הבסיס של החברה, או של היישות המדינית. חוקה "קלאסית", כמו זו של ארה"ב, עוסקת בגדול בשני דברים: במבנה המשטר, ובזכויות אדם.
מעצם טבעה, החוקה נמצאת "מעל" 3 הרשויות: המחוקקת, המבצעת והשופטת, משום שהיא עצמה מגדירה את הרשויות הללו, וקובעת את המבנה והסמכויות שלהן.
בישראל, כידוע, אין חוקה שלמה. בשנת 1949 התקיימו הבחירות לאסיפה המכוננת, שהיתה אמורה לכונן חוקה לישראל. אלא שהאסיפה המכוננת מעלה בתפקידה, ולא עשתה כן.
סמוך לפני פיזורה, האסיפה המכוננת החליטה להפוך את עצמה לכנסת, כלומר לרשות המחוקקת. והיא גם קיבלה את מה שידוע כ-"החלטת הררי".
"החלטת הררי" קבעה שבמקום לכתוב חוקה לישראל – החוקה תיכתב בעתיד, בצורה של פרק אחרי פרק, כשלכל פרק יקראו "חוק יסוד" 👇.
כלומר, הכנסת שלנו, שמוכרת לכולנו כרשות המחוקקת – היא לא רק הפרלמנט הישראלי. היא גם ממשיכה להחזיק בסמכות ההיסטורית של האסיפה המכוננת, זו שהיתה אמורה לכונן חוקה.
לאורך השנים, הכנסת חוקקה מספר חוקי יסוד "משטריים": הכנסת, הממשלה, הצבא, הנשיא וכו'. אבל, הכנסת שלנו לא ממש הזדרזה לחוקק חוקי יסוד שעוסקים בזכויות אדם.
רק בשנת 1992 חוקקה הכנסת, לראשונה, שני חוקי יסוד שעוסקים בזכויות אדם: חוק יסוד: חופש העיסוק, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו 👇.
בשני חוקי היסוד הללו נקבעו כמה זכויות שקיבלו מעמד חוקתי: חוק יסוד: חופש העיסוק הגדיר כך – כמה מפתיע – את הזכות לחופש עיסוק; וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הגדיר שורת זכויות נוספות, כגון הזכות לכבוד, לחירות, לקניין, לכניסה ויציאה מישראל, ועוד.
ומה המשמעות של הגדרת זכות כחוקתית?
נחזור למדרג הנורמטיבי:
המשמעות היא שאם זכות קיבלה מעמד חוקתי – אזי חוק "רגיל" לא יכול לפגוע בה, כי חוק נמצא "מתחת" לחוקה. לפיכך, עקרונית, אם הכנסת מחוקקת חוק שפוגע בחירות או בקניין, אזי דינו של החוק להתבטל, משום שהוא סותר נורמה שנמצאת מעליו – חוק יסוד, שהוא כזכור פרק בחוקה.
אלא שברור שאי אפשר למנוע לגמרי חקיקת חוקים שפוגעים, למשל, בקניין. שהרי, כל הטלת מס פוגעת בקניין שלנו, ובכל זאת צריך לאפשר לכנסת להטיל מיסים.
הפיתרון שנמצא הוא מה שמכונה "פיסקת ההגבלה" (שימו לב – *לא* פיסקת ההתגברות), שקובעת מתי חוק יהיה "כשר", אף על פי שהוא פוגע בזכות חוקתית.
פיסקת ההגבלה קובעת שאם חוק נועד לתכלית ראויה, הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ואינו פוגע בזכות במידה שעולה על הנדרש – אז בעצם הכל בסדר.
כלומר, חוקי היסוד של 1992 קבעו, מתוכם הם, מנגנון שמאפשר לכנסת, כרשות מחוקקת, לפגוע באמצעות חוק בזכויות החוקתיות שהוגדרו באותם חוקי יסוד.
וזה גם היה הבסיס ששימש את ביהמ"ש העליון להכריז על "המהפכה החוקתית", ולקבוע שיש לו סמכות לבצע ביקורת שיפוטית וגם לפסול חוק של הכנסת:
הבסיס הזה הוא אותה פיסקת הגבלה, שהפרשנות המתבקשת שלה היא שאם חוק *לא* עומד בשלושת התנאים המצטברים (תכלית ראויה, הלימת ערכים, מידתיות) – הוא בטל.
סיכום ביניים קצר:
ראינו שחוקה, ובהתאם שחוק יסוד – שהוא פרק בחוקה – נמצאים מעל חוק "רגיל". לכן, חוק "רגיל" לא יכול לפגוע בזכות שמוגדרת כזכות חוקתית. אבל, חוקי היסוד שקבעו את הזכויות החוקתיות הגדירו מנגנון של פיסקת הגבלה, שמאפשר בכל זאת פגיעה בזכויות מבלי שיש דופי בחוק הפוגע.
ואחרי שהתשתי אתכם בכל ההקדמה הזו, נשאלת השאלה: אז מה זה לכל הרוחות פיסקת ההתגברות?
בתמצית, פיסקת התגברות היא פשוט סעיף בתוך חוק היסוד שעוסק בזכויות אדם, שקובע שהכנסת יכולה לחוקק חוק שפוגע בזכויות, *ושאינו* עומד בתנאי פיסקת ההגבלה – ובכל זאת החוק הזה יהיה חסין מפני ביטול.
כלומר, אם הכנסת רוצה לחוקק חוק שפוגע – למשל – בזכות לקניין באופן לא מידתי, אזי דין החוק להתבטל, משום שהוא פוגע בזכות חוקתית שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה.
אבל, אם נוסיף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פיסקת התגברות, הכנסת תוכל "להתגבר" על הבעייתיות הזו, ולהכשיר את החוק בכל זאת.
ותאמינו או לא, ממש בימים אלה – וגם ב-28 השנים שקדמו להם – יש בישראל פיסקת התגברות, והיא קבועה בחוק יסוד: חופש העיסוק.
הרקע ההיסטורי לחקיקת פיסקת ההתגברות הזה הוא הרצון של ממשלת רבין השנייה למנוע יבוא של בשר קפוא לא כשר. וסביב הרצון הזה התפתחה סאגה משפטית מייגעת במיוחד.
במרכז הסאגה – חברה בשם "מיטראל". בתחילה, מי שעסקה במתן רישיונות לייבוא בשר היתה הממשלה. בשלב מסוים, מיטראל עתרה לבג"ץ וטענה שיש לחייב את הממשלה לספק לה רישיון ייבוא, גם אם היא מתכוונת לייבא בשר לא כשר.
בג"ץ קיבל את העתירה, וקבע שהממשלה לא יכולה לסרב לרישיון מטעמי דת.
בשולי פסק הדין, שפורסם לאחר שחוק יסוד: חופש העיסוק כבר נחקק, העיר השופט אור לממשלה, על רקע כוונתה המוצהרת לחוקק חוק בנושא (חוק שבעצם "יעקוף" את פסק הדין) – שספק האם חוק כזה יוכל לעמוד, נוכח האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק.
ואז קמה מהומה פוליטית גדולה, ודרישה לבטל את חוק היסוד.
אלא שבמקום לבטל את חוק יסוד: חופש העיסוק, המחוקק שלנו חשב על רעיון אחר – על פיסקת ההתגברות. כך, לא יהיה צורך להחריב את המפעל החוקתי הצעיר מצד אחד, ויהיה ניתן לחוקק חוק שיאסור על ייבוא בשר לא כשר מצד שני.
וזה בדיוק מה שקרה, וכך באה לעולם פיסקת ההתגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק.
בהתאם, הכנסת – כרשות מכוננת, שכותבת חוקה – תיקנה את חוק יסוד: חופש העיסוק, והכניסה אליו פיסקת התגברות, הוא סעיף 8 לחוק היסוד.
ומיד לאחר מכן, חוקקה הכנסת – כרשות מחוקקת, כפרלמנט שמחוקק חוקים "רגילים" – את חוק בשר ומוצריו, תוך שהשתמשה באותה פיסקת התגברות (ראו בסעיף 5 לחוק) 👇.
באמצעות פיסקת ההתגברות שהוכנסה לחוק יסוד: חופש העיסוק, יכלה הכנסת לחוקק את אותו חוק שאוסר על ייבוא בשר לא כשר, ו-"להתגבר" על כך שחוק כזה לא עומד בתנאי פיסקת ההגבלה שקבועה בחוק יסוד: חופש העיסוק.
וככל שהבנתי משגת, הרעיון הוא פשוט לעשות קופי-פייסט לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
כלומר, למיטב הבנתי מתגבש רצון להכניס פיסקת התגברות לתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כלומר להוסיף לו סעיף דומה לזה שבסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
בדרך זו, תוכל הכנסת לחוקק חוק "רגיל" שפוגע בזכויות המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, *ושלא* עומד בתנאי פיסקת ההגבלה.
נוכח קיומו של המנגנון של פיסקת ההתגברות – החוק הזה בכל זאת יהיה תקף, ולמעשה יהיה "חסין" מפני ביקורת שיפוטית והחלטה של בג"ץ לפיה הוא בטל.
כמובן, וכמו בפיסקת ההתגברות שיש כיום בחוק יסוד: חופש העיסוק, אפשר לקבוע שהפעלת ההתגברות תיעשה רק באופן זמני, ורק ברוב מסוים של חברי כנסת.
טרם סיום, הדגשה חשובה:
מכל האמור לעיל עולה שפיסקת ההתגברות רלבנטית *אך ורק* למניעת ביקורת שיפוטית על חוק של הכנסת, שהיא ביקורת נדירה ביותר.
מכאן, שאין לפיסקת ההתגברות שום רלבנטיות לביקורת השיפוטית "הקלאסית" והעיקרית שאותה מבצע בג"ץ – והיא ביקורת שיפוטית על *הרשות המבצעת*.
כלומר, כמעט כל פסקי הדין של בג״ץ שבהם התקבלו עתירות ״חשובות״ – אליס מילר, הלכת דרעי-פינחסי, וכו׳ – לא יושפעו כלל מפיסקת התגברות, משום שהם לא עסקו בביקורת שיפוטית על *חוק*.
ופיסקת התגברות גם לא רלבנטית כדי ״להתגבר״ על פסקי דין שכאלה (וגם לא רלבנטית, למשל, לשאלת מינוי דרעי לשר).
נסכם:
פיסקת ההתגברות היא סעיף בחוק יסוד שעוסק בזכויות אדם, שמאפשר לכנסת לחוקק חוק "רגיל" שפוגע באותן זכויות, שלא בתנאים של פיסקת ההגבלה – ובכל זאת החוק יהיה תקף.
יש לנו כיום פיסקת התגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק, והשאלה האם להעתיקה גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ערב טוב.
קישור לפסק הדין המלא בעניין מיטראל:
https://t.co/1kaKjYNiJ3
הקטע לגבי ״החלטת הררי״ לקוח מתוך פסק הדין הידוע בעניין ״בנק המזרחי״.