השרשור הקודם 👇 עסק ב-״פרשת ירדור״. בשנת 1984, ובחלוף 19 שנים, שב בימ״ש העליון ועסק בסוגיה דומה, במה שלימים זכה לכינוי ״פרשת ניימן הראשונה״. בדומה לפרשת ירדור, גם הפעם מדובר בפסילת רשימות ע״י ועדת הבחירות המרכזית.
בשנת 1984 עדיין לא בא לעולם סעיף 7א המפורסם לחוק יסוד: הכנסת. כלומר, מבחינת החוק – אין לאף גוף סמכות לפסול רשימה מלהתמודד בבחירות (וגם לא לפסול מועמד, אבל ממילא זה לא עמד על הפרק). מה כן בא לעולם? כמובן, אותה פסיקה בפרשת ירדור, שקבעה שיש סמכות לפסול רשימה. השאלה – אילו רשימות.
ועדת הבחירות המרכזית פסלה שתי רשימות: האחת, והידועה, היא רשימת ״כך״ בראשות מאיר כהנא, מטעמים של גזענות, תמיכה בטרור ושלילת עקרונות הדמוקרטיה; השנייה היא ״הרשימה המתקדמת לשלום״, בראשות מוחמד מיעארי בשל חתרנות והזדהות עם אויבי המדינה.
הנה החלטות הפסילה מטעם ועדת הבחירות המרכזית:
את חוות הדעת המובילה כתב שמגר.
הוא בחר בקו שמרני: בהיעדר הסמכה בחוק – אין לאף גוף סמכות לפסול רשימה, משום שמדובר בפגיעה קשה בזכות יסוד. אבל, שמגר מצדד בדעת הרוב מפרשת ירדור, וקובע שזהו מקרה קיצוני, שבו – ורק בו – קמה הצדקה לנטילת סמכות ״יש מאין״, כלשונו, ולהחלטה על פסילה.
עם זאת, שמגר למעשה מוסיף להלכת ירדור מה שמכונה ״מבחן הסתברותי״: לא די שלרשימה תהיה מטרה להשמדת המדינה, אלא צריך שגם תהיה סבירות לכך. יש לציין, כי שופטי הרוב בפרשת ירדור לא קבעו מבחן כזה, והוא גם לא ממש התקיים, כי רשימת ״הסוציאליסטים״ היתה קיקיונית וסביר שלא היתה נכנסת לכנסת.
בסוף דבריו, מדגיש שמגר שהצורך לשמור על הדמוקרטיה עלול להגיע לפגיעה בה (״מדרון חלקלק״). לכן, שמגר קובע שגם אם החוק יקבע סמכות לפסילת רשימות – צריך להשתמש בסמכות זו רק במקרים קיצוניים, כמוצא אחרון, ולא כדי לתת מענה ״לאירועים חולפים״. אחרת, אומר שמגר, יווצר נזק חמור בטווח הארוך.
חוות דעת מרכזית נוספת כתב מיודענו אהרון ברק.
ברק, בניגוד לשמגר, קובע שפרשנות נכונה של החוק הקיים (כזכור, טרם אותו סעיף 7א) – מקנה סמכות לפסילת רשימה, אם יש אפשרות סבירה לפגיעה בקיום המדינה או באופיה הדמוקרטי. לפי ברק, הדבר לא נובע מעקרונות היסוד של זוסמן בירדור – אלא מהחוק.
בהמשך, ברק מציין שרצוי היה שסמכות פסילת רשימת היתה נקבעת בחוק, ולא מעוצבת בפסיקה. אבל, כמו שמגר, ברק מביע חשש שקביעת הסמכות תביא עד מהרה להפעלתה גם במקרים שאינם קיצוניים מספיק, אלא פשוט משיקולים פוליטיים. לכן, ברק מביע תקווה שימצא האיזון הראוי לפתרון של ״הפרדוקס הדמוקרטי״.
בשורה התחתונה, כל חמשת השופטים – קיבלו את הערעורים ואישרו את התמודדות ״כך״ ו-״הרשימה המשותפת לשלום״ בבחירות לכנסת.
שתי הרשימות נכנסו לכנסת. נתון זה, ופסק הדין הנ״ל, הם שהניעו את גלגלי חקיקתו של אותו סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, ששינה סדרי עולם והביא לפסילתה של ״כך״ בבחירות הבאות.