אתמול פירסם בג"ץ את פסק הדין בעתירה שהוגשה נגד החלטת הממשלה למנות את ד"ר אודליה מינס לתפקיד של ממלאת מקום יו"ר מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו.
ואיך הפך מינוי זניח של ממלאת מקום לתפקיד שמעולם לא שמעתם עליו, למשהו שמעסיק את אומת הטוויטר? הצטרפו אליי.
נתחיל, כרגיל, בעובדות.
בחודש יולי, הודיע יו"ר המועצה הקודם על רצונו לסיים את תפקידו. קרעי, שר התקשורת, החליט שהוא רוצה למנות את מינס כממלאת מקום זמנית עד לבחירת יו"ר קבוע.
בתגובה, יועמ"ש משרד התקשורת, על דעתה של היועמ"ש לממשלה, חיוותה דעתה כי יש מניעה משפטית למנות את מינס.
וכל כך למה?
משום שבחוק החברות הממשלתיות קבועים תנאי כשירות שבהם נדרש לעמוד מי שמתמנה לתפקידים בכירים בתאגידים סטטוטוריים, כמו הרשות השנייה. לשיטת היועמ"ש, תנאי הכשירות הללו מחייבים גם את מי שמתמנה לתפקיד של ממלא מקום יו"ר הרשות השנייה.
ומינס לא עומדת בתנאי הכשירות הללו.
למרות חוות הדעת המשפטית, המינוי הובא בפני הממשלה – ואושר.
על החלטת הממשלה למנות את מינס לתפקיד הוגשה עתירה לבג"ץ. היועמ"ש החליטה שהיא תומכת בקבלת העתירה, כלומר שהיא לא מגנה על החלטת הממשלה – וגם החליטה שלא לאשר לממשלה ייצוג נפרד בפני בג"ץ.
והנה הגענו אל פסק הדין מאתמול.
את חוות הדעת המובילה כתב סולברג, שקבע שבהקשר הקונקרטי של מינוי ממלא מקום לתפקיד יו"ר מועצת הרשות השנייה – אין חובה לעמוד בתנאי הכשירות שקבועים בחוק החברות הממשלתיות.
הסיבה המרכזית לכך היא שיש סעיף חוק ספציפי שעוסק באופן שבו יתמנה ממלא המקום, אשר "גובר" על הסעיפים הכלליים.
סולברג קבע, שהסעיף הזה מאזן בין הרצון להבטיח את איכותו המקצועית של יו"ר המועצה לבין האינטרס הציבורי של שמירה על רציפות תפקודית בפעילות המועצה.
כך, הסעיף קבע שבמקרה של צורך במינוי ממלא מקום – יבחר כזה מבין חברי המועצה המכהנים, ושהמינוי יהיה לתקופה של שלושה חודשים בלבד.
מצב דברים זה, בשילוב עם הכלל הפרשני לפיו דין ספציפי (מינוי ממלא מקום ליו"ר מועצת הרשות השנייה) גובר על דין כללי (כללי כשירות להתמנות לתפקיד בכל התאגידים הסטטוטוריים במדינת ישראל) – מביא למסקנה לפיה יש לראות את הסעיף הספציפי ככזה שגובר על הסעיף הכללי שקובע את תנאי הכשירות.
לפיכך, והיות שהממשלה בחרה במינס, חברת מועצה מכהנת, לתפקיד של ממלאת מקום היו"ר – המינוי נעשה בסמכות.
אומנם, מינס לא עומדת בתנאי הכשירות להתמנות ליו"ר קבוע, אבל בנסיבות הספציפיות של מועצת הרשות השנייה – היא כן כשירה להתמנות לתפקיד של ממלאת מקום היו"ר.
ועד כאן לגבי העניין הזה.
בהמשך, סולברג קבע בקצרה שלטעמו לא נפל פגם בהליך קבלת החלטת הממשלה, הגם שההצעה למנות את מינס לתפקיד לא הופיעה על סדר יומה של הממשלה. סולברג ציין ש-"הממשלה מקבלת את החלטותיה, דרך קבע, במציאות דינמית; קל וחומר בשנה האחרונה".
במילים אחרות, זה אומנם לא הליך מיטבי – אבל נסבל.
נעצור רגע את סקירת חוות דעתו של סולברג, ונציין שכנפי-שטייניץ הצטרפה למסקנתו, והדגישה גם היא שהמסקנה מוגבלת ל-"הסדר המיוחד הקבוע בחוק הרשות השנייה", ולא עוסקת בכל המינויים של ממלאי מקום זמניים.
השופט השלישי, כבוב, הסכים גם הוא למסקנה הפרשנית – אך קבע שהליך המינוי היה לא תקין.
לפי כבוב, העובדה שהמינוי אושר בישיבת ממשלה מבלי שהעניין נכלל בסדר היום מבעוד מועד, בשילוב עם העובדה שהממשלה פשוט התעלמה מחוות הדעת המשפטית, לא ניסתה לפתור את המחלוקות לפני ההצבעה, וכנראה שהשרים שהצביעו בכלל לא היו מודעים למחלוקות – כל אלה הופכים את ההליך לבלתי תקין.
כלומר, בשורה התחתונה כל שלושת השופטים קבעו פה אחד שבמקרה הקונקרטי של מינוי ממלא מקום לתפקיד יו"ר הרשות השנייה – אין צורך שהמתמנה יעמוד בתנאי הכשירות הכלליים הקבועים בחוק החברות הממשלתיות.
בדעת רוב (סולברג וכנפי-שטייניץ מול כבוב) נקבע שהליך מינויה של מינס היה תקין.
ועד כאן לגבי עצם ההכרעה בעתירה. אבל כל זה לא ממש מעניין, ואף אחד מכם לא היה שומע על זה אם היה מדובר בימים כתיקונם.
אז למה בכל זאת סאגת מינויה של מינס הפכה למשהו שמעניין מישהו?
הסיבה, כמובן, היא שמדובר בעוד סיבוב בקרב האיגרוף הבלתי נגמר בין הממשלה לבין היועצת המשפטית שלה.
מבחינה זו, קודם כל צריך לומר שבג"ץ קבע, פה אחד, שהפרשנות של היועמ"ש את הדין היתה שגויה.
כזכור, עמדת היועמ"ש היתה שתנאי הכשירות שבחוק החברות הממשלתיות – חלים גם על מינוי ממלא מקום יו"ר הרשות השנייה, ואילו שופטי בג"ץ קבעו שלא.
האם זו "מפלה ליועמ"ש" או כיוצא בזה? לדעתי, לא.
ברוב הגדול של הסוגיות, כמעט כל המשפטנים (המשפטנים באמת, לא ליצני המשפט של הטוויטר) יגיעו למסקנה דומה עד זהה. במקרים קשים, יהיו חילוקי דעות, ולעיתים יש חילוקי דעות גם בין שופטים שדנים בתיק מסוים, וזה בסדר גמור.
וכמובן, שזו ממש לא הפעם הראשונה שבית המשפט דוחה את עמדת היועמ"ש.
זה נכון לגבי כל היועצים המשפטיים לממשלה לדורותיהם, ונכון גם לגבי היועמ"ש הנוכחית (דוגמה מוכרת יחסית – בג"ץ פסל את החלטת "ממשלת השינוי" למנות את מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינויי בכירים, בניגוד לעמדתה הנחרצת של בהרב-מיארה).
אבל במקרה שלנו היה עוד משהו, והוא סוגיית הייצוג.
להבדיל מהדוגמה של פסילת מינויו של מזוז, הפעם היועמ"ש לא הגנה על החלטת הממשלה. ולא זו אף זו – היא סירבה להתיר לממשלה לייצג את עצמה בפני בג"ץ.
בואו נבין מה זה אומר.
לפי הדין בישראל – ולא נעסוק בשאלה למה זה הדין – היועמ"ש היא הפרשנית המוסמכת של החוק כלפי הרשות המבצעת.
המשמעות היא, שחוות דעת משפטית של היועמ"ש מחייבת את הממשלה, ואסור לה לפעול בניגוד לחוות הדעת. מצד שני, כמובן שבית המשפט נמצא "מעל" היועמ"ש, ולכן אם בית המשפט קובע אחרת – אז קביעתו היא המחייבת, הן את הממשלה והן את היועמ"ש.
רק לאחרונה, בג"ץ חזר ואישרר זאת על ידי תשעה שופטים.
כלומר, הדין הוא שככלל עמדת הממשלה בפני בית המשפט היא עמדת היועמ"ש, והממשלה לא יכולה לבצע פעולה שלדעת היועמ"ש היא פעולה שמנוגדת לדין.
יחד עם זאת, בג"ץ הכיר בכך שב-"מקרים חריגים" שבהם יש אי-הסכמה בין הממשלה לבין היועמ"ש – היועמ"ש תאפשר לממשלה להציג עמדה שונה בפני בית המשפט.
הסמכות לקבוע האם להיצמד לכלל לפיו "המדינה מדברת בקול אחד" או להתיר הבאת עמדה שונה מטעם גורם ממשלתי בפני בית המשפט – היא סמכות של היועמ"ש (שכמובן, חייבת להפעיל את סמכותה לפי כל כללי המשפט המינהלי, לרבות סבירות).
שוב: לא נדון בשאלה למה זה הדין. נכון לעת הזו, זה הדין המצוי.
במקרה הנוכחי, היועמ"ש סברה שמינויה של מינס הוא בלתי חוקי, ולכן סירבה להגן על החלטת הממשלה בבג"ץ, וגם לא איפשרה לממשלה ייצוג נפרד ע"י עורך דין פרטי שינסה להגן על ההחלטה (להבדיל, היום התקיים דיון בבג"ץ לגבי מינוי נציב שירות המדינה, ובו הממשלה יוצגה באופן פרטי על ידי דוד פטר).
עם זאת, כדאי לציין שעמדת הממשלה, כלומר עמדה לפיה המינוי הוא חוקי – כן יוצגה בבג"ץ, וזאת באמצעות עורכי דינה של מינס עצמה.
מכל מקום, חריגות פסק הדין מאתמול היא שאף על פי שהיועמ"ש סברה שהחלטת הממשלה היא בלתי חוקית, ולכן תמכה בעותרים – בג"ץ דחה את העתירה ואישרר את החלטת הממשלה.
תתפלאו, אבל גם זה לא תקדים:
בשנת 2016 בג"ץ דחה עתירה בעניין "תעודות כשרות פרטיות", אף על פי שהיועמ"ש דאז מנדלבליט תמך בה.
באותו מקרה, מנדלבליט סירב לאפשר לרבנות הראשית ייצוג נפרד בבג"ץ, אבל השופטים הפכו את החלטתו וקבעו שהיא תיוצג באופן נפרד, ומתחו ביקורת על החלטת מנדלבליט.
וכך גם הפעם:
עמדתו של סולברג (שציטט את עצמו בעניין תעודות הכשרות) היא שהיועמ"ש צריכה לאפשר ייצוג נפרד במקרה שבו היא מסרבת להגן על עמדת הממשלה, אלא אם כן מדובר ב-"אי-חוקיות ברורה וגלויה".
ובמקרה הנוכחי, קבע סולברג, לא מדובר באי-חוקיות מובהקת שכזו, אלא בחילוקי דעות לגיטימיים.
כנפי-שטייניץ וכבוב לא הצטרפו לביקורת החריפה של סולברג, וכנפי-שטייניץ אף ביקרה את "האינפלציה" במספר המקרים שבהם מתאפשר ייצוג נפרד לאחרונה (כבוב העיר שלטעמו היה מקום לאפשר ייצוג נפרד במקרה זה).
כך שאמות המידה בשאלה הסבוכה הזו עדיין לא התעצבו, ומן הסתם יהיו מחלוקות נוספות בקרוב.
קישור לפסק הדין המלא:
https://t.co/DeyWLNNDhA
בוקר טוב.