את השרשור המקדים 👇, שעסק בביקורת שיפוטית על הממשלה ועל חוקים "רגילים" שמחוקקת הכנסת, סיימנו בשאלה – האם ניתן לבצע ביקורת שיפוטית על *חוקי יסוד*?
וכאמור, בשאלה זו עסק פסק הדין שפורסם ביום ראשון.
איפה טמון הקושי?
הקושי נובע מכך שמעצם טבעה, ביקורת שיפוטית על חיקוק כלשהו בוחנת את החיקוק למול חיקוק שנמצא ב-"מדרג נורמטיבי" גבוה ממנו. לכן, אם החלטת שר סותרת חוק, או אם חוק סותר חוק יסוד – אז ההחלטה או החוק יפסלו, בהתאמה.
ומה נמצא "מעל" חוק יסוד? התשובה הקצרה היא: כלום.
חוק יסוד הוא, כאמור, פרק בחוקה.
מבחינה משפטית, שום דבר לא נמצא מעל החוקה. לכן, לכאורה התשובה המתבקשת היא שאין דרך לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, כי אין לבית המשפט "נקודה ארכימדית" להיאחז בה כדי לבצע ביקורת כזו.
אבל, השנים האחרונות הוכיחו שהמציאות קצת יותר מורכבת מהתיאוריה.
בשנים האחרונות, הוגשו לבג"ץ לא מעט עתירות שביקשו לאתגר את התיאוריה הזו,
והצביעו על חוקי יסוד שבהם – כך לפי הנטען – יש פגמים חמורים כל כך, עד שהם מצדיקים ביקורת שיפוטית גם על חוק יסוד.
בג"ץ דחה את כל העתירות הללו, ונמנע מלקבוע מתי והאם בכלל תתבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
עד שהגיע המקרה הנוכחי. ובמה דברים אמורים?
נפשט את העובדות 👇. לפי חוק יסוד: משק המדינה, יש לחוקק את חוק התקציב עד 31.3 לשנה קלנדרית, אחרת המשמעות היא פיזור הכנסת.
במקרה שבו כנסת נבחרת באמצע השנה, מוקצים לכך 100 ימים מיום הקמת הממשלה.
וכזכור, באמצע 2020 הוקמה הממשלה האחרונה.
הדד-ליין של 100 הימים התקרב, אבל התקציב לא. או אז נחקקה "פשרת האוזר", שבמסגרתה תוקן חוק היסוד, ודחה את הדד-ליין ב-120 ימים, בתקווה שעד אז ימצא פיתרון פוליטי למשבר.
אבל פרט ל-״פשרת האוזר״, שהתקשורת עסקה בה בהרחבה, ״על הדרך״ נחקק תיקון נוסף וחדשני לחוק יסוד: משק המדינה.
באיזה תיקון מדובר?
לפי חוק היסוד, במקרה שלא מועבר תקציב, הממשלה פשוט מוציאה בכל חודש 1/12 מהתקציב האחרון שעבר ("תקציב המשכי"), כדי לא להביא את המדינה לשיתוק.
אבל הפעם, הכנסת קבעה שלסכום החודשי הזה יתווסף סכום של 11 מיליארד ש"ח, בלי שום פירוט על מה ולמה אמורה הממשלה להוציאם.
נגד שני אלה הוגשו העתירות – נגד "פשרת האוזר", שדחתה את הדד-ליין, ונגד התוספת התקציבית של 11 מיליארד ש"ח, שהכנסת העניקה לממשלה, בלי הסבר של ממש.
ביחס ל-"פשרת האוזר", הוסכם שהעניין הפך תיאורטי, ואין טעם לדון בו. אבל המצב היה שונה ביחס לתיקון הנוסף, של התוספת ל-"תקציב ההמשכי".
את פסק הדין המוביל והמרכזי כתבה חיות. אבל בואו נתחיל מעמית.
הסיבה שכדאי להתחיל בעמית, היא כי הוא לא הולך סחור סחור: עמית מזכיר לנו, שהסיבה לאי העברת התקציב היא פשוט חוסר הרצון לקיים את הסכם הרוטציה. הדרך היחידה לחמוק מקיום הרוטציה בין נתניהו לבין גנץ היתה להימנע מהעברת תקציב.
ולפי עמית, מה שבעצם קרה כאן, הוא שבגלל משבר פוליטי ארוך ובלתי נסבל שאליו נקלעה ישראל, נהפכו חוקי היסוד שלנו לפלסטלינה, והכנסת – בכובעה כרשות מכוננת – פשוט שינתה אותם שוב ושוב (ושוב), בהתאם לצרכים פוליטיים נקודתיים וקצרי טווח *של הממשלה*.
וזה ממש לא הרעיון שעומד מאחורי חוקה.
חוקה, כזכור, אמורה להגדיר את יסודות המשטר ואת הזכויות הבסיסיות של הפרט. בין השאר, בתוך פרקי החוקה של ישראל, הם חוקי היסוד, נקבעו כללים בנוגע לתקציב – שהוא הדרך החשובה ביותר, והאפקטיבית ביותר, שבה יכולה הכנסת לפקח על פעולת הממשלה.
וכאן, קובע עמית, הכנסת פשוט התפרקה מהכלי הזה.
לכן, עמית הצטרף לדעתה של חיות, שתיכף נגיע אליה, שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, ומוטטה יסוד מרכזי בהפרדת הרשויות ועיקרון האיזונים והבלמים, בכך שאיפשרה לממשלה להשתמש בתקציב מוגדל, ללא פיקוח – בגלל צורך פוליטי נקודתי.
ואיך קובעים מתי הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכותה זו?
על השאלה הזו ענתה השופטת חיות, אליה הצטרפו שופטי הרוב.
כזכור, חוק יסוד אמור להיות פרק בחוקת ישראל – חיקוק שמגדיר את בסיסי המדינה שלנו. השאלה שחיות שאלה את עצמה היא מתי אי אפשר לראות בחוק יסוד כחיקוק כזה. וכדי להשיב על השאלה, היא ניסחה שני מבחנים משפטיים, מדורגים וכרונולוגיים.
את המבחן הראשון כינתה חיות "מבחן הזיהוי".
בשפת בני אדם, במסגרת מבחן זה בוחנים האם חוק היסוד הוא באמת כזה, או שהוא סתם חוק "רגיל" שמתחפש לפרק בחוקה.
בהתאם, יש לבחון האם חוק היסוד הוא קבוע או זמני, האם הוא כללי או ממוקד בעניין מקומי, והאם הוא תואם לשאר חוקי היסוד ומשתלב בהם.
לפי חיות, אם המסקנה היא שחוק היסוד *לא* עמד במבחן הזיהוי, כלומר אין לחוק היסוד את סימני ההיכר המקובלים לפרק בחוקה, אנו עוברים למבחן השני – שמכונה "מבחן הצידוק".
בשלב הזה, מתהפך הנטל, כלומר כעת הנטל הוא על הכנסת והממשלה להסביר מדוע בכל זאת היתה הצדקה לכונן את חוק היסוד.
כדוגמה, חיות מציינת מקרה שנדון בעבר – הוראת השעה, שעוגנה בחוק יסוד, על תקציב דו-שנתי. חיות מתארת כיצד בתחילה הציגו הכנסת והממשלה הנמקה לפיה מדובר ב-"ניסוי חוקתי", וזהו מקרה שבו ההסבר היה צולח את "מבחן הצידוק".
כלומר, אף שמדובר בהוראת שעה שכשלה במבחן הזיהוי, היא לא היתה נפסלת.
ומכאן, ליישום המבחנים על נסיבות ענייננו.
לפי חיות, התיקון לחוק היסוד, במסגרתו הוגדל התקציב ב-11 מיליארד ש"ח, הוא הוראת שעה, שנתפרה למידותיה של הממשלה הקודמת, שסוטה מהעקרונות החוקתיים הבסיסיים של אופן העברת תקציב המדינה והבקרה עליו – ושלא נמצאה שום הצדקה עניינית לחוקק אותו.
בשורה התחתונה, חיות קובעת שהתיקון לחוק יסוד: משק המדינה מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, שאין לקבלו.
אבל, מאחר שבינתיים נבחרה כנסת חדשה, ומאחר שאין דרך "לאסוף חזרה" את התוספת התקציבית – התיקון לא בוטל, אלא ״רק״ נקבעה "התראת בטלות" – שאי אפשר לשוב ולחוקק דבר כזה.
ועד כאן תמצית פסק הדין של חיות, שאליה הצטרפו – פחות או יותר – 5 שופטים נוספים, וביניהם עמית.
לעומת עמדת הרוב, שלושה שופטים הציגו עמדת מיעוט, שבבסיסה עמדה לפיה אין מקום, ודאי לא בנסיבות שכאלה, להשתמש ב-"נשק בלתי קונבנציונלי", כלשונו של סולברג, כמו ביקורת שיפוטית על חוק יסוד.
כדי לא להתיש עוד יותר, לא אציג את עמדות מינץ ואלרון, ונסתפק בסולברג.
סולברג קובע שמוטב היה שהתיקון המדובר לא היה בא לעולם, אבל לשיטתו יש לדחות את העתירות משום שהן תיאורטיות – הן ביחס ל-"פשרת האוזר", והן ביחס לתוספת התקציבית.
אבל, סולברג לא מתחמק, ומוסיף דברים במישור העקרוני.
לפי סולברג, הדרך לזהות חוק יסוד היא אחת – מבחן צורני בלבד, באופן שמבטיח ודאות ויציבות. כלומר, חוק הוא חוק יסוד… אם השם שלו הוא חוק יסוד.
לשיטת סולברג, כלל אין מקום לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, שכן אין לבית המשפט הסמכה מפורשת לעשות כן. ולמעשה, סולברג גם הופך את היוצרות.
קריאה קפדנית של דבריו (פיסקה 28), מבהירה כי לדעתו, אם בג"ץ יבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, כלומר יבחן האם הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת – אז מי שבעצם יעשה שימוש לרעה בסמכויותיו, זה דווקא בית המשפט. לשיטתו, במקרה כזה בית המשפט לוקח את הסמכות לפסול חוקים, וחורג ממנה.
כלומר, לפי סולברג, הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, מעבר לכך היא מפרה את הפרדת הרשויות, גם ממוטטת במידה רבה את הבסיס לביקורת השיפוטית על חקיקה רגילה.
כי אם חוקי היסוד, שהם הבסיס לביקורת שיפוטית על חוק רגיל, הופכים גם הם מושא לביקורת שיפוטית – מה בעצם ההבדל בין שני סוגי החוקים?
בשורה התחתונה, וברוב של ששה שופטים מול שלושה, קבע כאמור בג"ץ, בפסק דין חוקתי-תקדימי, כי ניתן לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, בהתאם למבחנים שניסחה הנשיאה חיות.
ועד כאן, תודה לאל, פסק הדין עצמו.
כעת, וכמיטב המסורת, אם טרחתם והגעתם עד לפה, אז ברשותכם כמה הערות פרשנות משלי.
א. בניגוד להרבה מקרים אחרים, שבהם ה-"זעזוע" מבג"ץ הוא מלאכותי, הפעם באמת מדובר בפסק דין דרמטי. ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, בהיעדר הסמכה לכך, ומבלי שקיימת נורמה במדרג גבוה יותר – אינה מובנת מאליה, לשון המעטה. כלומר, וכפי שציין סולברג, זה *באמת* נשק בלתי קונבנציונלי שהפעיל בג"ץ.
ב. מצד שני, אפשר להסיר שכפ"צים: לפי המבחנים שנקבעו בפסק הדין, אין שום סיכוי שבג"ץ יפסול את "חוק יסוד: הלאום". בג"ץ בחר להתערב כאן, ולמעשה הוא אפילו לא התערב אלא רק הוציא "התראת בטלות" עתידית, כי זה מקרה שבו הכנסת הכניסה חשבונאות קואליציונית פוליטית קטנה ונקודתית לתוך החוקה.
ג. שאלת מיליון הדולר היא כמובן – מי צודק. האם צודקים שופטי הרוב, שראו בעיניים כלות כיצד הכנסות האחרונות מבזות, כך ממש, את מפעל החוקה ומשנות את חוקי היסוד חדשות לבקרים לפי צרכים פוליטיים; או האם צודקים שופטי המיעוט, שקבעו שביקורת שיפוטית על חוקי יסוד היא בעצם שבירת כללי המשחק.
ד. על השאלה הזו כל אחד ישיב בעצמו, כמובן, ואני מצידי לא מביע שום עמדה.
אבל, וזו לפחות דעתי, כדאי לדעת שכדור השלג הזה, שבסופו הפכו חוקי היסוד לפלסטלינה, כלשונו של השופט עמית, שהכנסת משחקת בה באופן יומיומי – לא החל להתגלגל בימי כהונתו של נתניהו. למעשה, ההיפך הוא הנכון.
ה. כאשר כונן חוק יסוד: הממשלה שקבע בחירה ישירה, הוא הגביל את מספר השרים ל-18 בלבד. בבחירות הישירות הראשונות, שהתקיימו ב-1996, נבחר כידוע נתניהו – והוא כיבד את המגבלה הזו, חרף הקושי.
לעומת זאת, כאשר ברק נבחר ב-1999, הוא מיהר לבטל את המגבלה, רק בשל אילוץ קואליציוני נקודתי.
ו. אלא שבינתיים, חלו תמורות משמעותיות בארצנו.
מה שפעם לא ניתן היה להעלות על הדעת, הפך היום למקובל. קווים אדומים נחצו, והקווים ששורטטו מחדש נחצו אף הם. חוקים וחוקי יסוד פופוליסטיים וחסרי פשר הוצעו ואף נחקקו, ואיש אינו רואה מוצא מהפלונטר החוקתי שמשתק את ישראל כבר למעלה משנתיים.
ז. ובתוך המציאות הזו, נלחצים שופטי בג"ץ בין הפטיש לסדן – אלה המשוועים להתערבותו האקטיבית, כדי שיחלץ את עגלת המדינה מן הבוץ; ואלה התובעים ממנו שלא להסיג את גבולותיהן של הרשות המחוקקת והמבצעת, קל וחומר את גבולה של הרשות המכוננת.
אז מי צודק? כמו תמיד, כנראה שהאמת היא באמצע.
סוף.